近年来，有不少官司都是围绕这个话题展开的，有许多书都是借用别人的名号来写书、出书。难怪，你这一本书就是代表着个人的名誉，这这错字一大堆，纸张也不行，还用别人名字写书，这不是败坏人家名声吗!再说了，这书是人家的辛辛苦苦写出来的，有了一个专属的名称，你这样做等于侵犯了他人的知识产权。知识产权就是一人脸面，你往人家脸上抹黑，还甩了两巴掌给人家，人家能受得了吗?这叫自作自受。
而且，有些假冒商品，不仅破坏了知识产权拥有者的名誉，还同时危害了人体健康。在一则新闻这样报道：学校附近商店有一批印着知名饮料商标的饮料，只要五角钱或一元钱一瓶。但是虽然印的是知名饮料的包装，但名称全都改了，而且将这些饮料瓶轻轻一捏，就变形，还是三无产品。
记者将此事报告给了工商局，一起来到厂家。发现厂家并没有经营许可证，环境也极其简陋。进入生产塑料瓶的车间，一股刺鼻味扑来，幽暗的灯光下，工作人员们用手包装塑料瓶。机器一律没达标，塑料瓶还没进行完全消毒。所谓的“饮料”都是一样的配方，再加上不同色素就行了，成本只要几毛钱。
这位厂商，不仅触犯了那些知名饮料的知识产权，还威胁到了我们青少年的健康。想想，塑料瓶上有多少细菌呀，那饮料可能还不卫生。这喝下去，刚开始可能没什么，可经常买这些饮料，这危害健康的细菌源源不断侵蚀身体，再强壮的身体也会跨。
拥有了知识产权，也等于拥有了一份安全。因为拥有了知识产权的商品，都是经过国家认证的，不像那些没有的，整天提心吊胆。而且大家用得也安心、放心不是吗?
“知识产权”这四个大字，是我们健康的屏障，生活的保护。所以，为了让自己的生活越来越好。自己越来越健康，我们要谨记这四个大字。它是我们生活的保护神，指引我们向绿色走去，虽然不能完全避免伤害，但也可以将伤害减低最小，对人体无害。
对于打击那些不正规的厂商，最好的方法是不贪图便宜。不能贪图眼前一时的便宜，使我们身心受到创伤。而且人人都买盗版的话，那正规厂家就无法生存了，而这个社会也会走下坡路，那么，久而久之，我们所处的社会就是一个欺骗的社会了，这对任何一人都是无益的。所以我们应当尊重知识产权，尊重一直守护我们的“绿天使”!更要严厉打击那些侵犯知识产权的人，不受它们诱惑，令他们断了出路，永不翻身!
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而且，有些假冒商品，不仅破坏了知识产权拥有者的名誉，还同时危害了人体健康。在一则新闻这样报道：学校附近商店有一批印着知名饮料商标的饮料，只要五角钱或一元钱一瓶。但是虽然印的是知名饮料的包装，但名称全都改了，而且将这些饮料瓶轻轻一捏，就变形，还是三无产品。
记者将此事报告给了工商局，一起来到厂家。发现厂家并没有经营许可证，环境也极其简陋。进入生产塑料瓶的车间，一股刺鼻味扑来，幽暗的灯光下，工作人员们用手包装塑料瓶。机器一律没达标，塑料瓶还没进行完全消毒。所谓的“饮料”都是一样的配方，再加上不同色素就行了，成本只要几毛钱。
这位厂商，不仅触犯了那些知名饮料的知识产权，还威胁到了我们青少年的健康。想想，塑料瓶上有多少细菌呀，那饮料可能还不卫生。这喝下去，刚开始可能没什么，可经常买这些饮料，这危害健康的细菌源源不断侵蚀身体，再强壮的身体也会跨。
拥有了知识产权，也等于拥有了一份安全。因为拥有了知识产权的商品，都是经过国家认证的，不像那些没有的，整天提心吊胆。而且大家用得也安心、放心不是吗?
“知识产权”这四个大字，是我们健康的屏障，生活的保护。所以，为了让自己的生活越来越好。自己越来越健康，我们要谨记这四个大字。它是我们生活的保护神，指引我们向绿色走去，虽然不能完全避免伤害，但也可以将伤害减低最小，对人体无害。
对于打击那些不正规的厂商，最好的方法是不贪图便宜。不能贪图眼前一时的便宜，使我们身心受到创伤。而且人人都买盗版的话，那正规厂家就无法生存了，而这个社会也会走下坡路，那么，久而久之，我们所处的社会就是一个欺骗的社会了，这对任何一人都是无益的。所以我们应当尊重知识产权，尊重一直守护我们的“绿天使”!更要严厉打击那些侵犯知识产权的人，不受它们诱惑，令他们断了出路，永不翻身!
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正如一位学者所说，过错是一个弹性很大的概念，法官经常在审理知识产权诉讼中对“过错”给予一个比较宽泛的解释，从而事实上达到了与适用“无过错”原则相同的结果。
比如，一家出版社与作者签订了出版协议，作者对自己拥有著作权有担保条款，结果出版社被第三人起诉侵犯著作权。出版社的抗辩理由是经查询权利状况后未发现侵权真相，已经尽了应尽的注意，自己无过错。法院则判定出版社对版权的任何作品的权利状况都负有绝对的查询义务，只要出版了抄袭作品就是对其必要的注意义务的疏忽或懈怠，也就是有过错，从而应该承担侵权责任。
也许对于著作权侵权，法院可以以扩大“过错”的解释来使那些事实上“无过错”的被告承担侵权责任，从而使得法院既没有违反现有法律规定的侵权归责原则，又得到了一个让人能够接受的结果。但是对于某些专利侵权案件，法院就有可能遇到一些麻烦。
笔者认为，检验一个理论是否正确，不仅要看通常情况下它是否适用，也要看在特定的情况下是否经得起推敲。如果在某些情况下理论不适用，那么，就很有可能说明这种理论有问题。
让我们看一下国外对于知识产权侵权归责原则是如何规定的。
德国1 995年修订的《版权法》第97条(1)款规定：“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿。如果侵权人既无故意也无过失，却又属于本法97～99条依法被下禁令，被令销毁侵权复制件或移交复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”
该条规定表明，过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。在德国1 994年修订的《商标法》中也有类似的规定。
法国1995年修订的《知识产权法》，在保护版权时是比较极端的，根本不讲对无过错侵权人的任何免责。不论侵权者的主观状态如何，只要在客观上行为构成对权利的侵犯，则在下禁令，获赔偿等项上，被侵害人均可提出请求。
在美国《版权法》上从来未出现“严格责任”，但所有学者都明白，未讲“过错责任”就是暗示无过错责任。在美国从来没有关于版权侵权是否无过错的争论。
在Trips协议第45条第(2)款规定：在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员(国)仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。从该条款可以看出，至少侵权人在“无过错”的情况下，有可能被判定侵权并承担侵权责任，也就是说知识产权侵权不适用完全的“过错”原则。
在国际工业产权保护协会(AIPPI)从1996年中到1 997年初召开的系列专家会上，讨论了侵犯知识产权的“无过错责任”问题。达成的一个普遍的观点就是，在要求侵权人停止有关侵权活动时，适用“无过错责任”，在确定是否赔偿损失时，适用“过错责任”。日本的学者进一步谈到，在日本以及多数发达国家，针对知识产权纠纷的“物权主张”适用“无过错责任”，针对原告的“债权主张”适用过错责任。
近年，这种观点在我国专利法中有所体现，尽管说的没有那么直接。比如，专利法第63条将原来的不知道未经专利权人许可而销售产品的行为“不视为侵权”，改为“不承担赔偿责任”。
这种观点在我国司法界制定的文件中也有所体现。在北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》中有这样一条规定：“合同抗辩，是指专利侵权诉讼的被告，以其实施的技术是通过技术转让合同从第三人合法取得的为理由进行侵权抗辩。此抗辩理由不属于对抗侵犯专利权的理由，只是承担侵权责任的抗辩理由。”
笔者认为，此项规定是与国际接轨的一项规定，尽管它没有明确提出什么情况适用无过错责任，什么情况适用过错责任，但从其语意中很容易地推断出，在对于要求停止侵权这样的“物权主张”适用无过错责任，在对于要求赔偿这样的“债权主张”适用过错责任。应该说该条规定中所提及的侵权责任其本意是赔偿责任。
[文档编号][BPS-15987-ITEMTYPE-10012-15987]
比如，一家出版社与作者签订了出版协议，作者对自己拥有著作权有担保条款，结果出版社被第三人起诉侵犯著作权。出版社的抗辩理由是经查询权利状况后未发现侵权真相，已经尽了应尽的注意，自己无过错。法院则判定出版社对版权的任何作品的权利状况都负有绝对的查询义务，只要出版了抄袭作品就是对其必要的注意义务的疏忽或懈怠，也就是有过错，从而应该承担侵权责任。
也许对于著作权侵权，法院可以以扩大“过错”的解释来使那些事实上“无过错”的被告承担侵权责任，从而使得法院既没有违反现有法律规定的侵权归责原则，又得到了一个让人能够接受的结果。但是对于某些专利侵权案件，法院就有可能遇到一些麻烦。
笔者认为，检验一个理论是否正确，不仅要看通常情况下它是否适用，也要看在特定的情况下是否经得起推敲。如果在某些情况下理论不适用，那么，就很有可能说明这种理论有问题。
让我们看一下国外对于知识产权侵权归责原则是如何规定的。
德国1 995年修订的《版权法》第97条(1)款规定：“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿。如果侵权人既无故意也无过失，却又属于本法97～99条依法被下禁令，被令销毁侵权复制件或移交复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”
该条规定表明，过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。在德国1 994年修订的《商标法》中也有类似的规定。
法国1995年修订的《知识产权法》，在保护版权时是比较极端的，根本不讲对无过错侵权人的任何免责。不论侵权者的主观状态如何，只要在客观上行为构成对权利的侵犯，则在下禁令，获赔偿等项上，被侵害人均可提出请求。
在美国《版权法》上从来未出现“严格责任”，但所有学者都明白，未讲“过错责任”就是暗示无过错责任。在美国从来没有关于版权侵权是否无过错的争论。
在Trips协议第45条第(2)款规定：在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员(国)仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。从该条款可以看出，至少侵权人在“无过错”的情况下，有可能被判定侵权并承担侵权责任，也就是说知识产权侵权不适用完全的“过错”原则。
在国际工业产权保护协会(AIPPI)从1996年中到1 997年初召开的系列专家会上，讨论了侵犯知识产权的“无过错责任”问题。达成的一个普遍的观点就是，在要求侵权人停止有关侵权活动时，适用“无过错责任”，在确定是否赔偿损失时，适用“过错责任”。日本的学者进一步谈到，在日本以及多数发达国家，针对知识产权纠纷的“物权主张”适用“无过错责任”，针对原告的“债权主张”适用过错责任。
近年，这种观点在我国专利法中有所体现，尽管说的没有那么直接。比如，专利法第63条将原来的不知道未经专利权人许可而销售产品的行为“不视为侵权”，改为“不承担赔偿责任”。
这种观点在我国司法界制定的文件中也有所体现。在北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》中有这样一条规定：“合同抗辩，是指专利侵权诉讼的被告，以其实施的技术是通过技术转让合同从第三人合法取得的为理由进行侵权抗辩。此抗辩理由不属于对抗侵犯专利权的理由，只是承担侵权责任的抗辩理由。”
笔者认为，此项规定是与国际接轨的一项规定，尽管它没有明确提出什么情况适用无过错责任，什么情况适用过错责任，但从其语意中很容易地推断出，在对于要求停止侵权这样的“物权主张”适用无过错责任，在对于要求赔偿这样的“债权主张”适用过错责任。应该说该条规定中所提及的侵权责任其本意是赔偿责任。
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关键词：知识产权侵权责任 损害赔偿责任 过错
一、知识产权侵权责任的涵义澄清
我国《民法通则》第106条第1款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法关于侵权行为的一般规定，对于知识产权侵权同样是适用的。但这一规定是否科学，特别是在知识产权侵权责任制度的构建方面，学者之间是有争议的。将该条规定与两大法系主要国家侵权法的规定以及相关国际条约的规定作一比较，就可以发现该规定的不科学之处。这是进一步探讨知识产权侵权责任的归责原则与构成的前提。
1.法德民法的规定
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对还他人负赔偿之责任。”[1] 《德国民法典》823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[2]根据法德民法的上述规定，实际发生的损害以及过错（故意或者过失）是损害赔偿责任的构成要件。这与我国《民法通则》的规定在形式相似但实质上却存在着巨大差异。因为我国民法是把损害及过错作为一切民事责任的要件，而不仅仅是作为损害赔偿责任的要件。根据我国《民法通则》的134条的规定，民事责任可以分为十种，这十种民事责任（“违约”除外）成立的前提都必须是受害人有实际损失和侵害人主观上具有过错，而法德两国的民法仅要求损害赔偿责任的前提是损害及过错。我国民法的规定混淆了“责任”与“损害赔偿责任”的区别。这在知识产权的侵权认定方面体现的尤为明显，例如，若是严格依据我国民法的规定，即便是要制止一起专利侵权活动或商标侵权活动，也必须去寻找行为人的主观过错或受害人的实际损失，但实际上这是不必要的。
2.英美法系的规则
在英美法系国家，Infringment与Tort表示的意义并不相同，尽管二者都被我国学者翻译为“侵权”。前者可以包含各种类型的民事侵害行为，与之相应的民事责任，应当是我国《民法通则》134条的全部；而后者则仅仅或主要是指需要负损害赔偿责任的侵害行为，与之相应的民事责任，主要是指我国《民法通则》的134条种的“赔偿损失”。因此，认定Infringment（侵权）从来不需要去找“过错”“实际损失”这类的要件，只要有侵权事实，Infringment就可以构成。从语源上看，当初判例法选择这个术语即表明只需要认定侵权事实，“in”表示“进入”，“fring”表示特定告范围。任何人的行为没有经过许可进入他人的权利范围，即构成侵权。而“Tort”则含有“错误”“过失”的意思，只有错误或过失存在，“Tort”才可能产生。美国的布莱克法律辞典就间接地指出：“Infringment尤指侵害知识产权，即侵害了专利、商标、版权的排他权。”[3]
3.Trips的规定
Trips第45条的标题为“损害赔偿”，该条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当的场合即使侵权人不知或无充分理由应知从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并出。”从上述规定可以看出，首先，该条仅仅侵权行为的损害赔偿责任，而不涉及其他侵权责任方式；其次，第1款明确规定承担侵权损害赔偿责任需要有主观过错这一要件，即损害赔偿责任适用过错归责原则；最后，第2款的规定也是针对侵权人，只不过是无过错的侵权人。因此，该条仅仅是关于侵权损害赔偿责任的归责原则，而不是侵权责任的归责原则。[4]
经过翔实的考证，郑成思先生认为，在国外作为两个问题去立法以及在论述种去立论的东西，在我国被“归”到一块或是被混淆了。一方面是“Tort”问题，即侵权赔偿责任的确认，这在通常情况下是以过错为前提的。另一方面是Infringment问题，这一术语才真正因该被翻译为“侵权“，它包含了与“物权请求权”、“知识产权请求权”、“人身权请求权”之类绝对权的请求权相对应的侵害。[5]这种侵权人所应负的民事责任不仅包括损害赔偿，还应包括与赔偿无关的其他责任，如停止侵害、赔礼道歉等。这类侵权的确认，并非全是以过错为前提，如只要有侵权事实，就必须负“停止侵权”责任。
我国民法关于侵权责任规定的不科学之处在于，把仅适用于赔偿责任的过错强加到其他民事责任上。具体说就是，将仅仅适用于侵权损害赔偿责任的侵权构成要件机械运用到侵权责任之上，这不仅在理论上产生了争议，而且给正常的司法实践造成了不便。
二 知识产权侵权责任形式
民事责任是民事主体违反或不履行民事法律义务而依法应承担的民事法律后果。侵权民事责任即是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。[6]从而知识产权侵权民事责任可以定义为民事主体侵犯了他人享有的知识产权依法应承担的法律后果。侵权民事责任形式，是指侵权人依法应承担的民事责任的方式。[7]我国《民法通则》第134条规定了十种承担民事责任的方式，在这些方式中间，除支付违约金属于典型的合同责任形式，其他各种形式均可适用于侵权行为。
[文档编号][BPS-15986-ITEMTYPE-10012-15986]
一、知识产权侵权责任的涵义澄清
我国《民法通则》第106条第1款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法关于侵权行为的一般规定，对于知识产权侵权同样是适用的。但这一规定是否科学，特别是在知识产权侵权责任制度的构建方面，学者之间是有争议的。将该条规定与两大法系主要国家侵权法的规定以及相关国际条约的规定作一比较，就可以发现该规定的不科学之处。这是进一步探讨知识产权侵权责任的归责原则与构成的前提。
1.法德民法的规定
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对还他人负赔偿之责任。”[1] 《德国民法典》823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[2]根据法德民法的上述规定，实际发生的损害以及过错（故意或者过失）是损害赔偿责任的构成要件。这与我国《民法通则》的规定在形式相似但实质上却存在着巨大差异。因为我国民法是把损害及过错作为一切民事责任的要件，而不仅仅是作为损害赔偿责任的要件。根据我国《民法通则》的134条的规定，民事责任可以分为十种，这十种民事责任（“违约”除外）成立的前提都必须是受害人有实际损失和侵害人主观上具有过错，而法德两国的民法仅要求损害赔偿责任的前提是损害及过错。我国民法的规定混淆了“责任”与“损害赔偿责任”的区别。这在知识产权的侵权认定方面体现的尤为明显，例如，若是严格依据我国民法的规定，即便是要制止一起专利侵权活动或商标侵权活动，也必须去寻找行为人的主观过错或受害人的实际损失，但实际上这是不必要的。
2.英美法系的规则
在英美法系国家，Infringment与Tort表示的意义并不相同，尽管二者都被我国学者翻译为“侵权”。前者可以包含各种类型的民事侵害行为，与之相应的民事责任，应当是我国《民法通则》134条的全部；而后者则仅仅或主要是指需要负损害赔偿责任的侵害行为，与之相应的民事责任，主要是指我国《民法通则》的134条种的“赔偿损失”。因此，认定Infringment（侵权）从来不需要去找“过错”“实际损失”这类的要件，只要有侵权事实，Infringment就可以构成。从语源上看，当初判例法选择这个术语即表明只需要认定侵权事实，“in”表示“进入”，“fring”表示特定告范围。任何人的行为没有经过许可进入他人的权利范围，即构成侵权。而“Tort”则含有“错误”“过失”的意思，只有错误或过失存在，“Tort”才可能产生。美国的布莱克法律辞典就间接地指出：“Infringment尤指侵害知识产权，即侵害了专利、商标、版权的排他权。”[3]
3.Trips的规定
Trips第45条的标题为“损害赔偿”，该条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当的场合即使侵权人不知或无充分理由应知从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并出。”从上述规定可以看出，首先，该条仅仅侵权行为的损害赔偿责任，而不涉及其他侵权责任方式；其次，第1款明确规定承担侵权损害赔偿责任需要有主观过错这一要件，即损害赔偿责任适用过错归责原则；最后，第2款的规定也是针对侵权人，只不过是无过错的侵权人。因此，该条仅仅是关于侵权损害赔偿责任的归责原则，而不是侵权责任的归责原则。[4]
经过翔实的考证，郑成思先生认为，在国外作为两个问题去立法以及在论述种去立论的东西，在我国被“归”到一块或是被混淆了。一方面是“Tort”问题，即侵权赔偿责任的确认，这在通常情况下是以过错为前提的。另一方面是Infringment问题，这一术语才真正因该被翻译为“侵权“，它包含了与“物权请求权”、“知识产权请求权”、“人身权请求权”之类绝对权的请求权相对应的侵害。[5]这种侵权人所应负的民事责任不仅包括损害赔偿，还应包括与赔偿无关的其他责任，如停止侵害、赔礼道歉等。这类侵权的确认，并非全是以过错为前提，如只要有侵权事实，就必须负“停止侵权”责任。
我国民法关于侵权责任规定的不科学之处在于，把仅适用于赔偿责任的过错强加到其他民事责任上。具体说就是，将仅仅适用于侵权损害赔偿责任的侵权构成要件机械运用到侵权责任之上，这不仅在理论上产生了争议，而且给正常的司法实践造成了不便。
二 知识产权侵权责任形式
民事责任是民事主体违反或不履行民事法律义务而依法应承担的民事法律后果。侵权民事责任即是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。[6]从而知识产权侵权民事责任可以定义为民事主体侵犯了他人享有的知识产权依法应承担的法律后果。侵权民事责任形式，是指侵权人依法应承担的民事责任的方式。[7]我国《民法通则》第134条规定了十种承担民事责任的方式，在这些方式中间，除支付违约金属于典型的合同责任形式，其他各种形式均可适用于侵权行为。
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近年来，有不少官司都是围绕这个话题展开的，有许多书都是借用别人的名号来写书、出书。难怪，你这一本书就是代表着个人的名誉，这这错字一大堆，纸张也不行，还用别人名字写书，这不是败坏人家名声吗!再说了，这书是人家的辛辛苦苦写出来的，有了一个专属的名称，你这样做等于侵犯了他人的知识产权。知识产权就是一人脸面，你往人家脸上抹黑，还甩了两巴掌给人家，人家能受得了吗?这叫自作自受。
而且，有些假冒商品，不仅破坏了知识产权拥有者的名誉，还同时危害了人体健康。在一则新闻这样报道：学校附近商店有一批印着知名饮料商标的饮料，只要五角钱或一元钱一瓶。但是虽然印的是知名饮料的包装，但名称全都改了，而且将这些饮料瓶轻轻一捏，就变形，还是三无产品。
记者将此事报告给了工商局，一起来到厂家。发现厂家并没有经营许可证，环境也极其简陋。进入生产塑料瓶的车间，一股刺鼻味扑来，幽暗的灯光下，工作人员们用手包装塑料瓶。机器一律没达标，塑料瓶还没进行完全消毒。所谓的“饮料”都是一样的配方，再加上不同色素就行了，成本只要几毛钱。
这位厂商，不仅触犯了那些知名饮料的知识产权，还威胁到了我们青少年的健康。想想，塑料瓶上有多少细菌呀，那饮料可能还不卫生。这喝下去，刚开始可能没什么，可经常买这些饮料，这危害健康的细菌源源不断侵蚀身体，再强壮的身体也会跨。
拥有了知识产权，也等于拥有了一份安全。因为拥有了知识产权的商品，都是经过国家认证的，不像那些没有的，整天提心吊胆。而且大家用得也安心、放心不是吗?
“知识产权”这四个大字，是我们健康的屏障，生活的保护。所以，为了让自己的生活越来越好。自己越来越健康，我们要谨记这四个大字。它是我们生活的保护神，指引我们向绿色走去，虽然不能完全避免伤害，但也可以将伤害减低最小，对人体无害。
对于打击那些不正规的厂商，最好的方法是不贪图便宜。不能贪图眼前一时的便宜，使我们身心受到创伤。而且人人都买盗版的话，那正规厂家就无法生存了，而这个社会也会走下坡路，那么，久而久之，我们所处的社会就是一个欺骗的社会了，这对任何一人都是无益的。所以我们应当尊重知识产权，尊重一直守护我们的“绿天使”!更要严厉打击那些侵犯知识产权的人，不受它们诱惑，令他们断了出路，永不翻身!
[文档编号][BPS-15985-ITEMTYPE-10012-15985]
而且，有些假冒商品，不仅破坏了知识产权拥有者的名誉，还同时危害了人体健康。在一则新闻这样报道：学校附近商店有一批印着知名饮料商标的饮料，只要五角钱或一元钱一瓶。但是虽然印的是知名饮料的包装，但名称全都改了，而且将这些饮料瓶轻轻一捏，就变形，还是三无产品。
记者将此事报告给了工商局，一起来到厂家。发现厂家并没有经营许可证，环境也极其简陋。进入生产塑料瓶的车间，一股刺鼻味扑来，幽暗的灯光下，工作人员们用手包装塑料瓶。机器一律没达标，塑料瓶还没进行完全消毒。所谓的“饮料”都是一样的配方，再加上不同色素就行了，成本只要几毛钱。
这位厂商，不仅触犯了那些知名饮料的知识产权，还威胁到了我们青少年的健康。想想，塑料瓶上有多少细菌呀，那饮料可能还不卫生。这喝下去，刚开始可能没什么，可经常买这些饮料，这危害健康的细菌源源不断侵蚀身体，再强壮的身体也会跨。
拥有了知识产权，也等于拥有了一份安全。因为拥有了知识产权的商品，都是经过国家认证的，不像那些没有的，整天提心吊胆。而且大家用得也安心、放心不是吗?
“知识产权”这四个大字，是我们健康的屏障，生活的保护。所以，为了让自己的生活越来越好。自己越来越健康，我们要谨记这四个大字。它是我们生活的保护神，指引我们向绿色走去，虽然不能完全避免伤害，但也可以将伤害减低最小，对人体无害。
对于打击那些不正规的厂商，最好的方法是不贪图便宜。不能贪图眼前一时的便宜，使我们身心受到创伤。而且人人都买盗版的话，那正规厂家就无法生存了，而这个社会也会走下坡路，那么，久而久之，我们所处的社会就是一个欺骗的社会了，这对任何一人都是无益的。所以我们应当尊重知识产权，尊重一直守护我们的“绿天使”!更要严厉打击那些侵犯知识产权的人，不受它们诱惑，令他们断了出路，永不翻身!
[文件下载][知识产权保护提议.docx]
[文档编号][BPS-15985-ITEMTYPE-10012-15985]
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人类已经进入21世纪。在这个充满希望的新世纪，科学技术和文学艺术高速发展并将取得更加辉煌的成就。伴随着信息社会和知识经济的到来，知识产权的保护与经济、科技和文化发展之间的矛盾、发达国家与欠发达国家之间的矛盾日显突出。
现在的中国，已经不再是从前的中国，它已经是一个闻名于世界的古老的强大的国家，中国的科技发展也在飞速前进，可是一些十分优秀的科技知识，却因为没有及时注册知识产权，而被其他非法人员盗用，甚至成为他人的作品，面对这种情况，我们也十分无奈，十分 气愤。可是我们由于疏忽了这些方面，导致了自己多年的心血送之他人，却不能挽回。也许是因为中国是一个发展中的国家，民众的知识产权保护意识不强，导致了许多损失。在发达国家，许多知识产权，作为国家的高度保护文件，不公开与社会，即使是自己的友好邻国，也要保密三分。因为这是国家的利益，牵扯到国家的发展。
知识产权不是技术先进国家的打狗棒，而是这些国家之所以领先的原因。知识产权保护的措施在英国已经经历了几百年的曲折发展历史，于17、18世纪形成基本雏形。英国同时是蒸气机的故乡和世界上率先实现工业革命的国家。英国还是一个从区区一岛崛起于欧洲，竟至19世纪已称霸世界，成为世界上经济最为发达的国家之一，曾占有全球1/4土地大不列颠国。这一切绝非历史的巧合，这全是英国自己的努力。再说说美国吧，美国从1776年宣布从英国独立，1787年首部宪法中就写入了相关知识产权规定，1790年第一届国会就通过了第一部版权法。这都是国家对于知识产权的保护的努力，这正是因为这样，一个个把知识产权列入法律的现行国家，最终经济得以飞速发展，成为世界强国。
面对知识产权，中国更面临着巨大挑战。中国才进入WTO七年，民众对于知识产权的保护不强，所以作为中国人我们应该宣传保护知识产权意识。只有更好的保护好知识产权，国家才有更好的发展。总之知识产权是公众的权利和义务!我们应该保护它。
[文档编号][BPS-15984-ITEMTYPE-10012-15984]
现在的中国，已经不再是从前的中国，它已经是一个闻名于世界的古老的强大的国家，中国的科技发展也在飞速前进，可是一些十分优秀的科技知识，却因为没有及时注册知识产权，而被其他非法人员盗用，甚至成为他人的作品，面对这种情况，我们也十分无奈，十分 气愤。可是我们由于疏忽了这些方面，导致了自己多年的心血送之他人，却不能挽回。也许是因为中国是一个发展中的国家，民众的知识产权保护意识不强，导致了许多损失。在发达国家，许多知识产权，作为国家的高度保护文件，不公开与社会，即使是自己的友好邻国，也要保密三分。因为这是国家的利益，牵扯到国家的发展。
知识产权不是技术先进国家的打狗棒，而是这些国家之所以领先的原因。知识产权保护的措施在英国已经经历了几百年的曲折发展历史，于17、18世纪形成基本雏形。英国同时是蒸气机的故乡和世界上率先实现工业革命的国家。英国还是一个从区区一岛崛起于欧洲，竟至19世纪已称霸世界，成为世界上经济最为发达的国家之一，曾占有全球1/4土地大不列颠国。这一切绝非历史的巧合，这全是英国自己的努力。再说说美国吧，美国从1776年宣布从英国独立，1787年首部宪法中就写入了相关知识产权规定，1790年第一届国会就通过了第一部版权法。这都是国家对于知识产权的保护的努力，这正是因为这样，一个个把知识产权列入法律的现行国家，最终经济得以飞速发展，成为世界强国。
面对知识产权，中国更面临着巨大挑战。中国才进入WTO七年，民众对于知识产权的保护不强，所以作为中国人我们应该宣传保护知识产权意识。只有更好的保护好知识产权，国家才有更好的发展。总之知识产权是公众的权利和义务!我们应该保护它。
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关键词：知识产权侵权违法责任
知识产权侵权是引起知识产权纠纷的最主要原因。侵权行为是知识产权的大敌，是对智慧财产创造者劳动的践踏和剥夺，是危害科技进步和文化繁荣腐蚀剂。然而，对知识产权的侵权不但在公众的意识中，与对侵犯一般财产权的认识大相径庭，而且在知识产权理论界和法律实践部门对知识产权侵权的认识也歧见颇多。本文拟对知识产权侵权行为认定与侵权责任构成的联系与区别发表浅见，以就教于读者。
在审判知识产权侵权案件中，法官一般将注意力依次集中在知识产权权利人据以提起诉讼的权利是否有效；行为人被指控的行为存在与否和性质；行为人应承担的法律责任等三个问题上。在肯定了权利人享有有效的知识产权后（一般说来，知识产权侵权案件除须确权的外，权利人据以提起诉讼的权利不难查明，容易予以认定），最为重要的问题就是对行为人被控“侵权行为”的认定。对行为人“侵权行为” 的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。所谓对侵权行为的认定，是指法官通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。
知识产权侵权行为的法官在对侵权行为认定阶段并未对如何追究被告的民事责任予以思考判断，对侵权责任构成的判断是法官下一阶段的任务。显而易见认定并不等同于法官对侵权责任构成的分析判断。
根据我国民法和知识产权法的规定，造成权利人民事权利损害的行为必须具备一定的条件或规格才能承担侵权的民事责任。这些必备的条件或规格一般称为侵权责任的构成要件。
知识产权侵权责任的构成，属于民事侵权责任构成的一种类型，是指行为人承担侵犯知识产权民事责任所必须具备的条件。
侵权责任必须由哪些要件构成，是知识产权侵权案件审判实务的重要的问题，也是法官处理知识产权侵权案件的基本功之一。当确定某一侵犯知识产权的案件应当适用的归责原则 之后，就可以从行为人的不法行为是否具备侵权责任的构成要件来确定行为人是否构成侵权责任，特别是否应承担侵权损害赔偿责任，从而完成案件的审判工作。可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。
由于对侵权行为的认定，是追究侵权责任的重要依据，“侵权”与“侵权责任”有时又常常作为同义语出现，所以实践中一般又把侵权责任的构成简称为“侵权构成”，侵权责任的构成要件就被简称为“侵权”的“构成要件”。这在某种程度上却引起了把对“侵权行为认定”与“侵权责任构成”的混淆，以及对侵权行为仅是一种“客观事实”或“客观不法行为”，还是一种与行为人“主观意图”密不可分的 “违法行为”的不同意见之争。但也有学者认为，侵权行为是一种民事违法行为，它只有在具备一定的条件和特征时才能成其为侵权行为。这些条件和特征的总和就是侵权行为的构成要件。侵权行为的构成要件就是侵权责任的的一般根据。侵权行为的条件与侵权责任的条件是等值的。只是由于习惯不同，有人称侵权行为的要件，有人称侵权责任要件。
近几年来，在知识产权法律界一直在探讨知识产权侵权行为构成，以及知识产权侵权归责原则问题。在讨论中，不但涉及知识产权法和理论问题，还涉及到民法侵权行为法的基本理论问题；不但涉及中国的侵权法和理论，而且涉及德国、法国和英美法系的民事侵权法和理论问题。综观国际知识产权公约和各国知识产权立法有关知识产权侵权的规定，都能从大陆和英美法系主要国家民事侵权法和理论找到来源和根据，至少是线索。如理解和实施涉及德国版权法第97条和第101条规定侵权责任的规定，就要追溯和施用德国民事法典第823条的规定 .因此，我们在研究知识产权国际保护和知识产权国际条约时，应当注意研究其各主要国家相关的立法和司法背景；应当在借鉴各国知识产权立法和国际公约及其理论的同时，注意结合我国的民法、知识产权立法和司法实践及理论，完善和创设我国的知识产权法律和理论。
《民法通则》的颁布与施行促进了对民法侵权责任构成理论的研究。一些学者根据《民法通则》第106条第2款“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，认为可以推导出三项构成要件：过错、侵害事实和因果关系；否定了行为“违法”或 “不法”作为责任构成要件之一。有的学者主张在过错责任和过错推定责任中，建立以损害事实、因果关和过错所组成的责任构成要件；在公平责任和无过错责任中，建立以损害事实和因果关系要件所组成的责任构成要件。
在《民法通则》第106条第2款的规定中，的确找不到“违法性”作为构成要件的依据，在《民法通则》的其他条款中也没有对那些行为属于侵权、应当追究民事责任的更加具体的法律规定。但很难设想，一个没有触犯法律的行为会被认定为侵权行为，并承担民事责任。如果我们进入知识产权法领域，就会得出明确的另一种结论，所有侵犯知识产权的行为，都被明确无误地规定在法律中，明确规定其应当承担的法律责任。
我国专利法第11条第1、2款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。该条款既规定了专利权的效力，同时也明确凡违反了该条款的行为，属于“违法行为”，为法律所禁止，应当承担法律责任。同样在该法第62条规定了不视为侵犯专利权的5种情况，凡符合这5种情况的行为，不属侵权行为，属于合法行为。法官在判断专利侵权责任构成时，还“未来得急”找行为人的主观过错，就先将行为人的行为对照专利法的规定，判断是不是侵权行为了。
我国著作权法的第45条、第46条规定得更加明确，属于这两个条款规定列举的行为属侵权行为，应当承担法律责任。我国商标法的38条及反不正当竞争法第条都规定列举了侵权行为和应承担的法律责任。在司法实践上，法官不是先判断行为人的主观过错，而是依照相关的知识产权法，先判断被告被指控的行为是否违法。
由此可见，行为要求具有违法性才能承担侵权责任在知识产权法领域是有法律依据的。不违法的行为不能认定为侵权行为。这不但被知识产权法律所肯定，在我国司法实践中也为法官们所始终如一的遵循。如在审理我国诉讼标的最大的知识产权纠纷-雅芳公司与PU公司的计算机软件侵权案件中，雅芳公司将在美国购得的某种软件装入在广州市公司总部的计算机上使用，合议庭的法官先考量的是此种行为是否属于著作权法、计算机软件保护条例规定的违法行为。在考量其是否承担民事赔偿责任时，才判断雅芳公司主观上是否具有过错。当然此案法官们还未作出最后结论。
依照我国法律，在司法实践中，行为违法与行为人的主观过错并不是不可划分各自的领域。行为违法是指行为人的行为违反了法律的规定，侵害了为法律所保护的权利人的合法权利和利益。具有客观实在的属性。过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，是行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态 .前者的举证责任由权利人承担，后者的举证责任，在知识产权领域中，一般适用过错推定原则，由行为人举证，只要其对自己无过错举不出证据或者举证不充分，行为人即要被认定为有过错。此外也不能将仅有过错但不违反知识产权法律的行为认定为侵权行为，也不能将遵循这一原则，即认为缩小了侵权行为的范围，不利于正确地进行侵权归责 .反之如背离了法律依过错认定侵权，审判案件将会失去了法律的准绳。
因此笔者主张，在通常情况下，知识产权侵权损害赔偿责任的构成要件有四，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。
所谓通常情况，是指适用过错责任原则的一般侵权行为和适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。如果不是在这两种情况下，在适用无过错责任原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定，则只须具备其中的3个构成要件为足，不必具备主观过错的要件。鉴于知识产权侵权案件能否适用无过错责任原则，法律未作规定，理论界也有不同的争论，故在此不作详论。
在这里需要指出的是，我们所论述的“侵权”，多是指能够引起损害赔偿之债或者损害赔偿请求权的“侵权”。损害赔偿通常属事后的司法救济，是以损害恢复原状为追求的目的。在此种意义上分析知识产权侵权责任构成，根据我国知识产权法律和司法实践，知识产权侵权构成要件应当由损害事实、行为违法、因果关系和主观过错组成 .侵权行为法不但应当解决侵权发生后的补救问题，还应当防止和排除将要发生和正在进行的不法行为。在对知识产权的法律保护中尤其应当这样。于是在知识产权侵权诉讼上就产生了“不作为”的请求权的问题。这就是说，对现在和将来的知识产权的侵害，可以以不作为请求权为诉因进行诉讼，从而达到排除和预防侵权行为的目的。
知识产权侵权行为，一般是一种对绝对权的损害，所以应当承认对此种行为的不作为请求权。此种请求权的成立，一般有两种情况：一为有不法侵权行为的客观存在；二为有权利被侵害的现实危险，或者同一加害人对同一权利反复或继续侵害的危险。不作为请求权的成立条件不同于侵权损害赔偿的构成要件，其不要求行为人的主观要件，即不问其主观的故意与过失，不问其责任能力的有无，损害是否发生也不是必要条件。不作为请求权成立的条件，更贴近于对侵权行为本身认定的标准。
因此，对于知识产权权利人只要证明了被告实施了不法行为，法官对其停止侵权的请求就应当支持，而不问行为人主观上是否具有过错。有的学者将此种“不问过错”的情况，作为应当确立著作权侵权无过错归责原则的理由，也有的同志对此种请求权的成立也要求有主观过错要件，自缚制裁侵权行为的手脚，在笔者看来，其实都是因前述两者混淆而引起的误解。
笔者认为，知识产权侵权行为最本质的特征是行为人的行为侵害了他人受国家法律保护的知识产权权益，其行为为法律所禁止。至于其行为是否造成损害后果、行为人主观过错及行为与损害结果之间的因果关系等都为侵权责任构成的要件，与侵权责任的追究密切相关，而对于侵权行为的认定并不必须。
[文档编号][BPS-15983-ITEMTYPE-10012-15983]
知识产权侵权是引起知识产权纠纷的最主要原因。侵权行为是知识产权的大敌，是对智慧财产创造者劳动的践踏和剥夺，是危害科技进步和文化繁荣腐蚀剂。然而，对知识产权的侵权不但在公众的意识中，与对侵犯一般财产权的认识大相径庭，而且在知识产权理论界和法律实践部门对知识产权侵权的认识也歧见颇多。本文拟对知识产权侵权行为认定与侵权责任构成的联系与区别发表浅见，以就教于读者。
在审判知识产权侵权案件中，法官一般将注意力依次集中在知识产权权利人据以提起诉讼的权利是否有效；行为人被指控的行为存在与否和性质；行为人应承担的法律责任等三个问题上。在肯定了权利人享有有效的知识产权后（一般说来，知识产权侵权案件除须确权的外，权利人据以提起诉讼的权利不难查明，容易予以认定），最为重要的问题就是对行为人被控“侵权行为”的认定。对行为人“侵权行为” 的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。所谓对侵权行为的认定，是指法官通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。
知识产权侵权行为的法官在对侵权行为认定阶段并未对如何追究被告的民事责任予以思考判断，对侵权责任构成的判断是法官下一阶段的任务。显而易见认定并不等同于法官对侵权责任构成的分析判断。
根据我国民法和知识产权法的规定，造成权利人民事权利损害的行为必须具备一定的条件或规格才能承担侵权的民事责任。这些必备的条件或规格一般称为侵权责任的构成要件。
知识产权侵权责任的构成，属于民事侵权责任构成的一种类型，是指行为人承担侵犯知识产权民事责任所必须具备的条件。
侵权责任必须由哪些要件构成，是知识产权侵权案件审判实务的重要的问题，也是法官处理知识产权侵权案件的基本功之一。当确定某一侵犯知识产权的案件应当适用的归责原则 之后，就可以从行为人的不法行为是否具备侵权责任的构成要件来确定行为人是否构成侵权责任，特别是否应承担侵权损害赔偿责任，从而完成案件的审判工作。可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。
由于对侵权行为的认定，是追究侵权责任的重要依据，“侵权”与“侵权责任”有时又常常作为同义语出现，所以实践中一般又把侵权责任的构成简称为“侵权构成”，侵权责任的构成要件就被简称为“侵权”的“构成要件”。这在某种程度上却引起了把对“侵权行为认定”与“侵权责任构成”的混淆，以及对侵权行为仅是一种“客观事实”或“客观不法行为”，还是一种与行为人“主观意图”密不可分的 “违法行为”的不同意见之争。但也有学者认为，侵权行为是一种民事违法行为，它只有在具备一定的条件和特征时才能成其为侵权行为。这些条件和特征的总和就是侵权行为的构成要件。侵权行为的构成要件就是侵权责任的的一般根据。侵权行为的条件与侵权责任的条件是等值的。只是由于习惯不同，有人称侵权行为的要件，有人称侵权责任要件。
近几年来，在知识产权法律界一直在探讨知识产权侵权行为构成，以及知识产权侵权归责原则问题。在讨论中，不但涉及知识产权法和理论问题，还涉及到民法侵权行为法的基本理论问题；不但涉及中国的侵权法和理论，而且涉及德国、法国和英美法系的民事侵权法和理论问题。综观国际知识产权公约和各国知识产权立法有关知识产权侵权的规定，都能从大陆和英美法系主要国家民事侵权法和理论找到来源和根据，至少是线索。如理解和实施涉及德国版权法第97条和第101条规定侵权责任的规定，就要追溯和施用德国民事法典第823条的规定 .因此，我们在研究知识产权国际保护和知识产权国际条约时，应当注意研究其各主要国家相关的立法和司法背景；应当在借鉴各国知识产权立法和国际公约及其理论的同时，注意结合我国的民法、知识产权立法和司法实践及理论，完善和创设我国的知识产权法律和理论。
《民法通则》的颁布与施行促进了对民法侵权责任构成理论的研究。一些学者根据《民法通则》第106条第2款“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，认为可以推导出三项构成要件：过错、侵害事实和因果关系；否定了行为“违法”或 “不法”作为责任构成要件之一。有的学者主张在过错责任和过错推定责任中，建立以损害事实、因果关和过错所组成的责任构成要件；在公平责任和无过错责任中，建立以损害事实和因果关系要件所组成的责任构成要件。
在《民法通则》第106条第2款的规定中，的确找不到“违法性”作为构成要件的依据，在《民法通则》的其他条款中也没有对那些行为属于侵权、应当追究民事责任的更加具体的法律规定。但很难设想，一个没有触犯法律的行为会被认定为侵权行为，并承担民事责任。如果我们进入知识产权法领域，就会得出明确的另一种结论，所有侵犯知识产权的行为，都被明确无误地规定在法律中，明确规定其应当承担的法律责任。
我国专利法第11条第1、2款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。该条款既规定了专利权的效力，同时也明确凡违反了该条款的行为，属于“违法行为”，为法律所禁止，应当承担法律责任。同样在该法第62条规定了不视为侵犯专利权的5种情况，凡符合这5种情况的行为，不属侵权行为，属于合法行为。法官在判断专利侵权责任构成时，还“未来得急”找行为人的主观过错，就先将行为人的行为对照专利法的规定，判断是不是侵权行为了。
我国著作权法的第45条、第46条规定得更加明确，属于这两个条款规定列举的行为属侵权行为，应当承担法律责任。我国商标法的38条及反不正当竞争法第条都规定列举了侵权行为和应承担的法律责任。在司法实践上，法官不是先判断行为人的主观过错，而是依照相关的知识产权法，先判断被告被指控的行为是否违法。
由此可见，行为要求具有违法性才能承担侵权责任在知识产权法领域是有法律依据的。不违法的行为不能认定为侵权行为。这不但被知识产权法律所肯定，在我国司法实践中也为法官们所始终如一的遵循。如在审理我国诉讼标的最大的知识产权纠纷-雅芳公司与PU公司的计算机软件侵权案件中，雅芳公司将在美国购得的某种软件装入在广州市公司总部的计算机上使用，合议庭的法官先考量的是此种行为是否属于著作权法、计算机软件保护条例规定的违法行为。在考量其是否承担民事赔偿责任时，才判断雅芳公司主观上是否具有过错。当然此案法官们还未作出最后结论。
依照我国法律，在司法实践中，行为违法与行为人的主观过错并不是不可划分各自的领域。行为违法是指行为人的行为违反了法律的规定，侵害了为法律所保护的权利人的合法权利和利益。具有客观实在的属性。过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，是行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态 .前者的举证责任由权利人承担，后者的举证责任，在知识产权领域中，一般适用过错推定原则，由行为人举证，只要其对自己无过错举不出证据或者举证不充分，行为人即要被认定为有过错。此外也不能将仅有过错但不违反知识产权法律的行为认定为侵权行为，也不能将遵循这一原则，即认为缩小了侵权行为的范围，不利于正确地进行侵权归责 .反之如背离了法律依过错认定侵权，审判案件将会失去了法律的准绳。
因此笔者主张，在通常情况下，知识产权侵权损害赔偿责任的构成要件有四，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。
所谓通常情况，是指适用过错责任原则的一般侵权行为和适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。如果不是在这两种情况下，在适用无过错责任原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定，则只须具备其中的3个构成要件为足，不必具备主观过错的要件。鉴于知识产权侵权案件能否适用无过错责任原则，法律未作规定，理论界也有不同的争论，故在此不作详论。
在这里需要指出的是，我们所论述的“侵权”，多是指能够引起损害赔偿之债或者损害赔偿请求权的“侵权”。损害赔偿通常属事后的司法救济，是以损害恢复原状为追求的目的。在此种意义上分析知识产权侵权责任构成，根据我国知识产权法律和司法实践，知识产权侵权构成要件应当由损害事实、行为违法、因果关系和主观过错组成 .侵权行为法不但应当解决侵权发生后的补救问题，还应当防止和排除将要发生和正在进行的不法行为。在对知识产权的法律保护中尤其应当这样。于是在知识产权侵权诉讼上就产生了“不作为”的请求权的问题。这就是说，对现在和将来的知识产权的侵害，可以以不作为请求权为诉因进行诉讼，从而达到排除和预防侵权行为的目的。
知识产权侵权行为，一般是一种对绝对权的损害，所以应当承认对此种行为的不作为请求权。此种请求权的成立，一般有两种情况：一为有不法侵权行为的客观存在；二为有权利被侵害的现实危险，或者同一加害人对同一权利反复或继续侵害的危险。不作为请求权的成立条件不同于侵权损害赔偿的构成要件，其不要求行为人的主观要件，即不问其主观的故意与过失，不问其责任能力的有无，损害是否发生也不是必要条件。不作为请求权成立的条件，更贴近于对侵权行为本身认定的标准。
因此，对于知识产权权利人只要证明了被告实施了不法行为，法官对其停止侵权的请求就应当支持，而不问行为人主观上是否具有过错。有的学者将此种“不问过错”的情况，作为应当确立著作权侵权无过错归责原则的理由，也有的同志对此种请求权的成立也要求有主观过错要件，自缚制裁侵权行为的手脚，在笔者看来，其实都是因前述两者混淆而引起的误解。
笔者认为，知识产权侵权行为最本质的特征是行为人的行为侵害了他人受国家法律保护的知识产权权益，其行为为法律所禁止。至于其行为是否造成损害后果、行为人主观过错及行为与损害结果之间的因果关系等都为侵权责任构成的要件，与侵权责任的追究密切相关，而对于侵权行为的认定并不必须。
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[文档编号][BPS-15983-ITEMTYPE-10012-15983]
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什么是知识产权呢?知识产权是指：“公民、法人或者其它组织在科学或者文艺方面，对创造性劳动所完成的智力成果依法享有的专有权利”。
说了那么多，大家也许不好理解，那么，我说出“盗版”、“冒牌”、“抄袭”……这些词大家可能都很熟悉。这些现象会给人们的生活带来许多不必要的麻烦。我就碰到过一些类似的麻烦。
记得有一次，爸爸想给我买一本漫画书作为我的生日礼物。他在路边的摊子上恰好看到一本厚厚的、封面色彩鲜艳的漫画书。而且，摊主极力推销，又给打了折，爸爸就高高兴兴地买回来送给我。我开始看得津津有味，看到三分之一左右，发现这本书漏印了好几页，我无法把故事连贯地看完，十分遗憾。这就是“盗版”书带给我的烦恼。
如果说“盗版”书的危害不算大，那么冒牌食品、药品、电器的危害可就严重了。冒牌食品往往生产过程不卫生，为了增加香味、色彩，加入一些超标的添加剂，人们吃了容易得胃肠道疾病，甚至致癌。冒牌药品基本起不到治疗作用，延误病人病情，是可恨的。冒牌电器更可恨，这些电器虽然便宜，但是很不安全。容易漏电、爆炸、起火，危害人类的生命安全。
侵犯知识产权不仅让小号者的权利受到侵害，而且，也让知识产权的拥有者们受到名誉、经济上的巨大损失。如果大家都去抄袭、模仿别人，那么，人们就会失去创造的动力，社会就会停滞不前。
让我们支持正版，打击盗版，协助维护正当我们的知识产权。
[文档编号][BPS-15982-ITEMTYPE-10012-15982]
说了那么多，大家也许不好理解，那么，我说出“盗版”、“冒牌”、“抄袭”……这些词大家可能都很熟悉。这些现象会给人们的生活带来许多不必要的麻烦。我就碰到过一些类似的麻烦。
记得有一次，爸爸想给我买一本漫画书作为我的生日礼物。他在路边的摊子上恰好看到一本厚厚的、封面色彩鲜艳的漫画书。而且，摊主极力推销，又给打了折，爸爸就高高兴兴地买回来送给我。我开始看得津津有味，看到三分之一左右，发现这本书漏印了好几页，我无法把故事连贯地看完，十分遗憾。这就是“盗版”书带给我的烦恼。
如果说“盗版”书的危害不算大，那么冒牌食品、药品、电器的危害可就严重了。冒牌食品往往生产过程不卫生，为了增加香味、色彩，加入一些超标的添加剂，人们吃了容易得胃肠道疾病，甚至致癌。冒牌药品基本起不到治疗作用，延误病人病情，是可恨的。冒牌电器更可恨，这些电器虽然便宜，但是很不安全。容易漏电、爆炸、起火，危害人类的生命安全。
侵犯知识产权不仅让小号者的权利受到侵害，而且，也让知识产权的拥有者们受到名誉、经济上的巨大损失。如果大家都去抄袭、模仿别人，那么，人们就会失去创造的动力，社会就会停滞不前。
让我们支持正版，打击盗版，协助维护正当我们的知识产权。
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杜绝假冒伪劣商品绝不是一朝一夕就能够解决的，但只要我们养成良好的消费习惯，自觉地远离盗版，盗版和假冒伪劣的商品就会越来越少，这不仅是对自己负责，也是对正牌产品创造者和生产者的一种尊重。
——题记
现如今社会正走在高速发展的道路上，走在那繁华的大街上，各种各样的`商品，琳琅满目，看得人真是眼花缭乱，眼前真是为之一亮。正如那句话说的，“林子大了什么鸟都有”，那些打着所谓的商标，泛用别人的版权贪图利益卖东西的小贩，或是打着自己商标售卖物品的商人。都是侵犯了别人的知识产权，都可能是在偷窃别人的劳动果实，侵犯了法律和版权规定，不惜不择手段的方法骗取金钱。作为消费者我也不例外，前几天，我就吃了一回“盗版亏”。
前几天，我在文体路实验小学周边的小卖部，听见老板在大声吆喝:“新品上市!奥利奥饼干!好吃不贵哦!买3包一元钱!”话音未落，我的眼睛一下子被货架上“奥利奥”饼干吸引住了，那可是我最喜欢吃的草莓口味，于是我一口气买下了3包“奥利奥”饼干。一路上，我和同学谈笑风生，一边走，一边还津津有味的吃着我的“奥利奥”饼干，不一会3包“奥利奥”就被我吃光了，坐了一会作业，还看了一
会书，我的肚子开始闹腾了。我捂着肚子，躺在地上，我大声喊道：“哎呦，哎呦。”我并赶忙打电话给妈妈，妈妈回来了，看见我痛苦的样子，马上带我去医院，屁股上打了一针，吃了点药，肚子才安静下来了。医生说我吃了质量不过关的东西才引起肚子痛。这时，我的脑海中立刻浮现出我那爱不释手的“奥利奥”饼干，心想：难道是它有问题?回到家，我捡起地上花花绿绿的包装袋，仔细看了一下，不会吧 “奥利奥”变成了“奥利粤”，有的生产日期已经被磨掉了一半，还有的生产日期根本就没有。看着手中的包装袋，我惊呆了，我拿给妈妈看，妈妈说要找他算账。找到商家后，商家居然振振有词，说：“你有什么证据是在我这买的，就算是在我这买的，凭什么说是吃饼干造成肚子疼，喝冰水也可以造成，着凉了也可以造成啊…...商贩就是为了金钱而发狂，简直是目无法纪，目中无人，利用消费者对商家的信任，做出这样不择手段的事情来。“冒牌货”可真害人不浅。在这我要告诉大家：在买东西时一定要仔细，一是去正规的、有信誉度的连锁超市买东西;二是购买商品不光看价格，还要看生产的厂家、品牌、生产日期、口碑怎么样;三是索要票据，留作证据。不能再让侵犯知识产权的人钻空子。
虽然有时想想，现在物价飞涨，买盗版的商品确实能省一些钱，但是盗版的东西它毕竟也会给我们的生活带来危害。如果真吃了像“康帅傅”、“农天山泉”等食品，或者假
冒伪劣药品，轻者患上疾病，重者还有可能丢了性命!杜绝盗版绝不是一朝一夕能够解决的，但只要我们养成良好的消费习惯，自觉地远离盗版，盗版和假冒伪劣的商品也会越来越少，甚至没有立足之地，这不仅是对自己负责，也是对正牌产品创造者和生产者的一种尊重。
请那些侵犯他人知识产权的商家，思考一下，知识产权是他人的智慧结晶，目前我国已经把“知识产权”列入了国家法律，如果谁触犯了法律，轻则罚款，重则坐牢。再想想知识产权还能侵犯吗?让我们行动起来遵守知识产权法律，保护知识产权，在提醒自己的同时也别忘了提醒别人。提高自主创新意识，加大执法力度，提高全民意识，保护知识产权，从我做起!
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——题记
现如今社会正走在高速发展的道路上，走在那繁华的大街上，各种各样的`商品，琳琅满目，看得人真是眼花缭乱，眼前真是为之一亮。正如那句话说的，“林子大了什么鸟都有”，那些打着所谓的商标，泛用别人的版权贪图利益卖东西的小贩，或是打着自己商标售卖物品的商人。都是侵犯了别人的知识产权，都可能是在偷窃别人的劳动果实，侵犯了法律和版权规定，不惜不择手段的方法骗取金钱。作为消费者我也不例外，前几天，我就吃了一回“盗版亏”。
前几天，我在文体路实验小学周边的小卖部，听见老板在大声吆喝:“新品上市!奥利奥饼干!好吃不贵哦!买3包一元钱!”话音未落，我的眼睛一下子被货架上“奥利奥”饼干吸引住了，那可是我最喜欢吃的草莓口味，于是我一口气买下了3包“奥利奥”饼干。一路上，我和同学谈笑风生，一边走，一边还津津有味的吃着我的“奥利奥”饼干，不一会3包“奥利奥”就被我吃光了，坐了一会作业，还看了一
会书，我的肚子开始闹腾了。我捂着肚子，躺在地上，我大声喊道：“哎呦，哎呦。”我并赶忙打电话给妈妈，妈妈回来了，看见我痛苦的样子，马上带我去医院，屁股上打了一针，吃了点药，肚子才安静下来了。医生说我吃了质量不过关的东西才引起肚子痛。这时，我的脑海中立刻浮现出我那爱不释手的“奥利奥”饼干，心想：难道是它有问题?回到家，我捡起地上花花绿绿的包装袋，仔细看了一下，不会吧 “奥利奥”变成了“奥利粤”，有的生产日期已经被磨掉了一半，还有的生产日期根本就没有。看着手中的包装袋，我惊呆了，我拿给妈妈看，妈妈说要找他算账。找到商家后，商家居然振振有词，说：“你有什么证据是在我这买的，就算是在我这买的，凭什么说是吃饼干造成肚子疼，喝冰水也可以造成，着凉了也可以造成啊…...商贩就是为了金钱而发狂，简直是目无法纪，目中无人，利用消费者对商家的信任，做出这样不择手段的事情来。“冒牌货”可真害人不浅。在这我要告诉大家：在买东西时一定要仔细，一是去正规的、有信誉度的连锁超市买东西;二是购买商品不光看价格，还要看生产的厂家、品牌、生产日期、口碑怎么样;三是索要票据，留作证据。不能再让侵犯知识产权的人钻空子。
虽然有时想想，现在物价飞涨，买盗版的商品确实能省一些钱，但是盗版的东西它毕竟也会给我们的生活带来危害。如果真吃了像“康帅傅”、“农天山泉”等食品，或者假
冒伪劣药品，轻者患上疾病，重者还有可能丢了性命!杜绝盗版绝不是一朝一夕能够解决的，但只要我们养成良好的消费习惯，自觉地远离盗版，盗版和假冒伪劣的商品也会越来越少，甚至没有立足之地，这不仅是对自己负责，也是对正牌产品创造者和生产者的一种尊重。
请那些侵犯他人知识产权的商家，思考一下，知识产权是他人的智慧结晶，目前我国已经把“知识产权”列入了国家法律，如果谁触犯了法律，轻则罚款，重则坐牢。再想想知识产权还能侵犯吗?让我们行动起来遵守知识产权法律，保护知识产权，在提醒自己的同时也别忘了提醒别人。提高自主创新意识，加大执法力度，提高全民意识，保护知识产权，从我做起!
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与其它诸多民事权利一样，知识产权也存在许多侵权问题。知识产权侵权问题日益严重的因素主要有如下两部分：其一，因某一知识产权客体具有复制性特征，导致此领域的侵权问题变得更加严重及突出；其二，鉴于知识产权拥有别的民事权利不具备的特性，比方说无形性及地域性等等，导致知识产权的侵权行为也具有复杂性及特殊性。
一、知识产权侵权行为界定
在我国，知识产权主要由如下三部分构成：其一，著作权；其二，专利权；其三，商标权。在三大知识产权中，仅著作权对侵权行为进行了分类；专利权及商标权均未对侵权行为进行明确的划分。中国某些专家引用别国理论及立法把知识产权侵权行为分成直接侵权及间接侵权。本人认为：直接侵权和间接侵权的划分有一定的可行性。中国专利法第11条明确表示：发明及运用新型专利权获取后，除法律有相关规定外，其他单位或个人在没有得到专利所有者的许可下，不能以生产经营为目的生产及销售其专利产品，更不能运用此专利方法或使用及销售凭借此专利方法直接生产的产品。专利权获取后，除法律有相关规定外，专利拥有者有权阻止他人在没有得到自己许可的情况下使用属于自己的专利。此条款不但界定了专利权的功用，同时也指出了违反此条款的行为系违法行为，是法律所不允许的，理应承担相关法律责任。此外，此法的第62条明确了不属于侵犯专利权的五种情形，凡与这五种情形相符的行为均属合法行为，不应被视为侵权行为。从上面的内容我们得可以知道：只有在行为具有违法性的情况下，行为发出者才应该承担侵权责任，不违法的行为则无需承担侵权责任。[1]
二、归责原则
长时间以来，中国诸多专家及学者对于知识产权侵权行为归责原则存在特别大的争议。某些专家表示应以过错责任充当归责原则；某些学者则提倡应以无过错责任充当归责原则，过错推定责任作为补充，另外一些专家认为理应使用同时采用过错及无过错两种原则。本人觉得：在知识产权范围内，我们不应对侵权行为采用无过错归责原则，原因主要有如下两点：第一，在知识产权范围内，对侵权行为使用无过错责任归责原则不恰当，和无过错责任归责原则理念相违背。无过错责任原则系一种独特的责任归属判定方式，它通过牺牲对侵权者理论上的公平换取知识产权持有者利益的正当保护，其宗旨为对不幸损失进行恰当的分配，目标为创建一种对社会弱势方有利的调整规则，以让他们所受损失得到应有的补偿。所以，它仅在某些特殊的范围中使用，这些范围具有两大共性：其一，容易出现危险性事件；其二，此种法律关系中的双方，有一方属于典型的弱势方。第二，在知识产权侵权范围内使用无过错归责原则和知识产权法的立法宗旨不相符。大家都知道，知识产权制定的存在必须依赖一个前提，即知识产权制度可以推动整个社会文学艺术及科技的前进。知识产权法自颁发之日起便注定无法专门为保护智力成果的持有者而存在，它理应以公益为目标，以私益为完成公益的方法。换句话说，整个知识产权法律关系即知识财产的持有者和使用者之间互相竞争的关系，所以知识产权法的目的即为知识产权法律关系当事人供给一个公平竞争的平台。对知识产权最正确的保护理应是在知识财产的拥有者及社会公众的利益间找到一个平衡点，让知识产权制度不但可以实现推动创新的作用，同时还可以实现推动传播的效果。假如在知识产权侵权行为范围使用无过错责任归责原则，把无意间陷进知识产权保护范围的行为均看成侵权行为，那肯定会导致知识产权使用者在开展文学艺术及科技创作中提心吊胆，这对于文学艺术及科技的前进而言肯定是特别不利的。所以，在知识产权范围内理应使用过错责任归责原则，通过司法实践对使用者的主观状态展开价值判断，同时以此为依据判断知识产权使用者责任的有无和大小。[2]
三、侵权行为构成及认定
我们通常所说的“侵权行为的组成要素”及“侵权民事责任的组成要素”实际上属于同一概念，只不过其研究的角度略有不同罢了。不过本文觉得知识产权侵权行为组成的认定和知识产侵权责任构成的研究所具有的差异是特别明显的，系两种不同的思维阶段。其一，时间程序上的不一致。比方说《著作权法》第46条明确表示：有以下侵权行为的，理应依据实际情况，承担消除影响及赔偿损失等相关责任……由此可知，在进行侵权行为的判定时，我们首先应该对侵权行为进行判断，随后再依据情况判定侵害者理应承担的相关责任；其二，组成要素的不一致。不同的民事责任所具有的组成要素是不一样的。然而我们却不能下这样的定论：侵权行为在不同情形下所具有的构成要素均不同。所以，我们必须解决的问题即构成诸多侵权行为的共有要素，同时大家还必须在“侵权行为的组成要素”及“侵权民事责任的组成要素”的前提下研究知识产权侵权行为的组成。
3.1 构成
在我国，绝大多数学者及诸多教科书认为知识产权侵权行为构成必须具有如下四大要件：其一，损害事实；其二，违法行为和损害事实的因果关系；其三，行为人过错；其四，行为的违法性。
损害事实。此处所说的损害事实即指财产上的损失及精神上的痛苦。如下为中国知识产权法与侵权行为及损害事实相关的诸多规定：
第一，《著作权法》第47条明确表示：没获得著作权人许可的复制及汇编行为，第46条规定没有获得表演者许可的录制行为均属于侵权行为。假如侵权人仅仅是复制及录制，即没有使用，同时也没有将其出售或赠予，那自然就没有损害事实的出现，依据民事法律关系保障措施所具有的补偿性特性，使用者则无需承担损害赔偿的民事责任。然而本条却仍然将此行为界定为侵权行为。
第二，《专利法》第11条明确了专利权人的制造权及许诺销售权。假如侵权者仅仅是制造或许诺出售专利产品，也就是说没有使用，也没有出售或赠予，此种情况下，侵权人同样不需要承担损害赔偿民事责任。然而《专利法》第57条却将其视为“侵犯专利权”。
第三，《著作权法》第49条、《商标法》第57条及《专利法》第61条均对“即发侵权”必须承担的民事责任进行了介绍。众所周知，“即发侵权”行为实际上就是妨碍行为，那它到底是不是侵权行为呢，具不具有侵权的含义呢？就语义来看，答案理应为肯定的，不然不但对理解无利，同时也与实际操作不符。然而妨碍行为肯定是不存在损害事实的。由此可知，就中国知识产权立法角度而言，损害事实不属于知识产权侵权要件这一。至于行为人过错这一点，某些专家表示知识产权侵权系普通侵权行为，提倡使用过错责任原则；某些专家则认为此种侵权行为拥有多种属性，囊括了众多行为，提倡同时使用过错责任原则及无过错责任原则；另外一些学者则提倡使用无过错责任原则。本文倾向于郑成思先生的理论，觉得中国知识产权实际上已然引入了无过错责任。比方说《专利法》第63条明确表示：善意使用扩大销售的行为仍然属于侵权行为，可以证明来源合法性的，可根据实际情况进行判定。很显然，行为人过错并非此处的民事责任要件，所以，此时行为人过错也不一定是侵权行为判定的构成要素。[3]
结合以上介绍，就行为立场而言，侵权行为不但囊括了导致债权请求权的狭义侵权行为，同时也包括了导致与知识产权请求权相似的侵害行为和侵占行为的出现。可此可知，侵权行为系诸多不法行为的集合，所以其构成要件便理应是立法所明确的各类不法行为的共同构成要件。凭借如上介绍，大家可以知道行为人过错并非后两种行为的要件，换句话说：“四要素”中损害事实及行为过错并非它们的共同要件，所以违法行为及损害事实的因果关系自然也不属于他们的共同要件，如此，它们的共同要件便只有一个：行为的违法性。
3.2 认定
通常情况下，知识产权侵权行为主要可以分成如下三个部分：
直接侵权无过错归责及间接侵权的过错归责
第一，直接侵权无过错归责。直接侵权行为，就对外客观表现而言，即行为人没有违法阻止事由进行了法律赋予权利人专有权的举动，就内部关系而言，行为人没有获得权利人许可便进行了该举行。直接侵权行为的判定无需行为有主观过错的理论因素在于：侵权行为形式的独特性是由其产权客体所具有的特殊性决定的。其一，知识产权侵权行为即对法律授予权利人专有权的损害，和知识产权载体没有关系，可是对于特权的侵犯通通常直接对客体本身起作用，并和客体有密不可分的联系。所以知识产权拥有者无法像特权所有者那样凭借占有来保护自身的知识产权；其二，相比物权和其侵权行为的判定而言，知识产权与其侵权行为的判定要更复杂、困难一 些；其三，客体所具有的独特属性决定了如下两大结局：a.侵权行为的多发性；b.损害结果的严重性。
第二，间接侵权过错归责。间接侵权行为并未损害知识产权所保护的客体，然而鉴于行为人应作为却不作为，抑或行为人的举动，给直接侵权提供了诸多有利条件，导致直接侵权行为的出现。仅就间接侵权行为外观而言，无法看出其和知识产权相关课题有关联。间接侵权者系侵权举动的直接行为人及受害人以外的第三人，相对于直接侵权而言，其举动与侵权行为的联系要更小一些，系为直接侵权举动提供有利条件，抑或推动直接侵权行为出现的行为，所以，间接侵权者应当承担的侵权责任理应比直接侵权者所承担的责任更大一些，理应使用过错归责原则，而非无过错归责原则。[4]
无过错侵权者的返还不当获得责任及过错侵权者的损害赔偿责任。
如果以中国三大知识产权法为依据，那么侵权者由于侵权所取得的利益系计算权利拥有者由于侵权行为导致损害的一种方法，然而就性质及计算方法对比，相对于返还不当获利的责任而言，损害赔偿责任的程度要更重一些。其一，不当获利责任和连带责任没有任何联系；其二，在所有损害赔偿计算方法中，凭借不当得利计算出来的结果最小。中国立法就知识产权侵权损害赔偿额相关计算这一点提出了两大计算方法，并且知识产权拥有者要求过错侵权者承担损害责任时，法院理应允许知识产权拥有者就损害赔偿额的计算方法展开自主的选择。所以有在申请过错侵权者承担损害赔偿责任时，知识产权拥有者为获得更大的赔偿，通常会挑选不当获利以外的另一种计算方式，然而针对无过错侵权者，知识产权拥有者能申请的计算方法只有一种，即不当得利法，这便是说相比过错侵权者而言，无过错侵权者应承担的财产责任要更轻一些。
侵权行为认定和损害赔偿责任组成及规范。
我们通常所说的侵权行为认定，即法官依据民事诉讼程序，凭借原告及被告于庭审中的举证及对证据的判断，对原告提出的侵权行为展开拥有法律效力的判定。当明确某一侵犯知识产权的案例理应使用归责原则以后，便可就行为人的不当行为是不是具有侵权责任的组成要素以判定行为人是不是形成了侵权责任，尤其是不当行为者是不是应该接受侵权损害赔偿责任，进而结束案例的审判工作。由上可知：知识产权侵权归责系侵权责任组成的基础及前提，责任组成要素则属于归责原则的集中体现及关键内容。正如上文所提到的那样：知识产权侵权损害赔偿责任组成要素主要由如下四部分组成：其一，损害事实；其二，行为违法；其三，行为者的行为和损害事实的因果联系；其四，行为者的主观错误，行为者所做的不良举动是法律所不允许的。至于其举动是不是具备了损害后果、行为者的主观错误及举动和损害结果间的因果联系等均属于侵权责任组成的要素，和侵权责任的判定及明确具有密不可分的联系，然而其针对侵权行为的认定却并不需要。
四、损害赔偿概述
在知识产权侵权事件中，损害一般展现为一种市场期待利益，此种利益的确定和权利人的现状、市场现状及知识财产的现状等诸多因素有着紧密的联系，想对损害做出一个恰当的判断是特别困难的。中国知识产权法提出了两大损害赔偿计算方法：其一，以权利持有人所受的实际损失为基准进行赔偿额的计算；其二，以侵权者在侵权期间由于侵权行为所取得的利益为基准进行赔偿额的计算。受害者可在此两种计算方法中任选其一，前一种计算方法的法律依据为全面赔偿原则，计算侵权举动所导致的受害者的所有实际损失，它囊括行为导致的直接损失及间接损失。此处所说的直接损失不但包含了侵权举动直接导致的知识产权使用费等利益的下降，同时还囊括了知识产权持有者因人身权受到损害而导致的财产损失。间接损失即侵权行为引起的未来可得收益的下降或消失，此种未来可得利益是存在实际意义的，同时它理应被限制在某一范围内，此范围理应是知识产权侵权行为所导致的直接影响所涉及的领域，超出此范围，那么我们便不能称其为间接损失。不然损害赔偿额的计算便会具有特别大的不确定性，同时还可能造成侵权者赔偿责任过重情况的出现。后一种计算方法一般在侵权行为出现后，被侵权的产品销量未出现显著降低情况下使用。在此种情形下，就表面而言，侵权行为好像未给知识产权持有者造成损失，以计算实际损失的办法根本就无法进行赔偿额的计算。然而实际上，市场资源特别有限，侵权人做出了侵权举动，出售了侵权商品，尽管或许未给权利持有者带来现实利益的损害，然而它肯定会抢占权利持有者的潜在市场，这些市场或许是权利持有者将来扩大再生产之后理应获得的份额。所以，在此种情形下，损害赔偿理应以侵权者在侵权过程中由于侵权行为而取得的利益为标准展开损害赔偿额的计算。[5]
总而言之，知识产权侵权行为四大组成要素并非均属于必要要素，所以法官在对侵权行为展开判定时无需受侵权民事责任组成的影响，理应集中精神听取侵权举动的有无，进而引导被告及被告进行陈述、举证及质证，最后依据证据对行为者发生的行为进行是否侵权的判定。在知识产权侵权行为判定阶段，法官需要做的事件主要是判定知识产权持有者拥有的权力是不是合法有效的；同时指控行为者的举动是不是真的损害了权力持有者的利益。知识产权侵权行为认定涉及的范围特别广，所以有其判定也比较复杂，持法人员在进行知识产权侵权行为的认定时理应遵守具体问题具体分析的原则，从事件实际出发，做出一个公正的裁决，其裁决必须确保知识产权持有者权力的完整性，同时还不能对侵权者的利益造成不恰当的损害。惟有如此，持法人员对于知识产权侵权行为构成的理解才是正确的，同时其凭借知识产权侵权行为认定所做出的审判结果才恰当，如此才能够更好地推动知识产权的前进及中国社会的可持续发展。
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一、知识产权侵权行为界定
在我国，知识产权主要由如下三部分构成：其一，著作权；其二，专利权；其三，商标权。在三大知识产权中，仅著作权对侵权行为进行了分类；专利权及商标权均未对侵权行为进行明确的划分。中国某些专家引用别国理论及立法把知识产权侵权行为分成直接侵权及间接侵权。本人认为：直接侵权和间接侵权的划分有一定的可行性。中国专利法第11条明确表示：发明及运用新型专利权获取后，除法律有相关规定外，其他单位或个人在没有得到专利所有者的许可下，不能以生产经营为目的生产及销售其专利产品，更不能运用此专利方法或使用及销售凭借此专利方法直接生产的产品。专利权获取后，除法律有相关规定外，专利拥有者有权阻止他人在没有得到自己许可的情况下使用属于自己的专利。此条款不但界定了专利权的功用，同时也指出了违反此条款的行为系违法行为，是法律所不允许的，理应承担相关法律责任。此外，此法的第62条明确了不属于侵犯专利权的五种情形，凡与这五种情形相符的行为均属合法行为，不应被视为侵权行为。从上面的内容我们得可以知道：只有在行为具有违法性的情况下，行为发出者才应该承担侵权责任，不违法的行为则无需承担侵权责任。[1]
二、归责原则
长时间以来，中国诸多专家及学者对于知识产权侵权行为归责原则存在特别大的争议。某些专家表示应以过错责任充当归责原则；某些学者则提倡应以无过错责任充当归责原则，过错推定责任作为补充，另外一些专家认为理应使用同时采用过错及无过错两种原则。本人觉得：在知识产权范围内，我们不应对侵权行为采用无过错归责原则，原因主要有如下两点：第一，在知识产权范围内，对侵权行为使用无过错责任归责原则不恰当，和无过错责任归责原则理念相违背。无过错责任原则系一种独特的责任归属判定方式，它通过牺牲对侵权者理论上的公平换取知识产权持有者利益的正当保护，其宗旨为对不幸损失进行恰当的分配，目标为创建一种对社会弱势方有利的调整规则，以让他们所受损失得到应有的补偿。所以，它仅在某些特殊的范围中使用，这些范围具有两大共性：其一，容易出现危险性事件；其二，此种法律关系中的双方，有一方属于典型的弱势方。第二，在知识产权侵权范围内使用无过错归责原则和知识产权法的立法宗旨不相符。大家都知道，知识产权制定的存在必须依赖一个前提，即知识产权制度可以推动整个社会文学艺术及科技的前进。知识产权法自颁发之日起便注定无法专门为保护智力成果的持有者而存在，它理应以公益为目标，以私益为完成公益的方法。换句话说，整个知识产权法律关系即知识财产的持有者和使用者之间互相竞争的关系，所以知识产权法的目的即为知识产权法律关系当事人供给一个公平竞争的平台。对知识产权最正确的保护理应是在知识财产的拥有者及社会公众的利益间找到一个平衡点，让知识产权制度不但可以实现推动创新的作用，同时还可以实现推动传播的效果。假如在知识产权侵权行为范围使用无过错责任归责原则，把无意间陷进知识产权保护范围的行为均看成侵权行为，那肯定会导致知识产权使用者在开展文学艺术及科技创作中提心吊胆，这对于文学艺术及科技的前进而言肯定是特别不利的。所以，在知识产权范围内理应使用过错责任归责原则，通过司法实践对使用者的主观状态展开价值判断，同时以此为依据判断知识产权使用者责任的有无和大小。[2]
三、侵权行为构成及认定
我们通常所说的“侵权行为的组成要素”及“侵权民事责任的组成要素”实际上属于同一概念，只不过其研究的角度略有不同罢了。不过本文觉得知识产权侵权行为组成的认定和知识产侵权责任构成的研究所具有的差异是特别明显的，系两种不同的思维阶段。其一，时间程序上的不一致。比方说《著作权法》第46条明确表示：有以下侵权行为的，理应依据实际情况，承担消除影响及赔偿损失等相关责任……由此可知，在进行侵权行为的判定时，我们首先应该对侵权行为进行判断，随后再依据情况判定侵害者理应承担的相关责任；其二，组成要素的不一致。不同的民事责任所具有的组成要素是不一样的。然而我们却不能下这样的定论：侵权行为在不同情形下所具有的构成要素均不同。所以，我们必须解决的问题即构成诸多侵权行为的共有要素，同时大家还必须在“侵权行为的组成要素”及“侵权民事责任的组成要素”的前提下研究知识产权侵权行为的组成。
3.1 构成
在我国，绝大多数学者及诸多教科书认为知识产权侵权行为构成必须具有如下四大要件：其一，损害事实；其二，违法行为和损害事实的因果关系；其三，行为人过错；其四，行为的违法性。
损害事实。此处所说的损害事实即指财产上的损失及精神上的痛苦。如下为中国知识产权法与侵权行为及损害事实相关的诸多规定：
第一，《著作权法》第47条明确表示：没获得著作权人许可的复制及汇编行为，第46条规定没有获得表演者许可的录制行为均属于侵权行为。假如侵权人仅仅是复制及录制，即没有使用，同时也没有将其出售或赠予，那自然就没有损害事实的出现，依据民事法律关系保障措施所具有的补偿性特性，使用者则无需承担损害赔偿的民事责任。然而本条却仍然将此行为界定为侵权行为。
第二，《专利法》第11条明确了专利权人的制造权及许诺销售权。假如侵权者仅仅是制造或许诺出售专利产品，也就是说没有使用，也没有出售或赠予，此种情况下，侵权人同样不需要承担损害赔偿民事责任。然而《专利法》第57条却将其视为“侵犯专利权”。
第三，《著作权法》第49条、《商标法》第57条及《专利法》第61条均对“即发侵权”必须承担的民事责任进行了介绍。众所周知，“即发侵权”行为实际上就是妨碍行为，那它到底是不是侵权行为呢，具不具有侵权的含义呢？就语义来看，答案理应为肯定的，不然不但对理解无利，同时也与实际操作不符。然而妨碍行为肯定是不存在损害事实的。由此可知，就中国知识产权立法角度而言，损害事实不属于知识产权侵权要件这一。至于行为人过错这一点，某些专家表示知识产权侵权系普通侵权行为，提倡使用过错责任原则；某些专家则认为此种侵权行为拥有多种属性，囊括了众多行为，提倡同时使用过错责任原则及无过错责任原则；另外一些学者则提倡使用无过错责任原则。本文倾向于郑成思先生的理论，觉得中国知识产权实际上已然引入了无过错责任。比方说《专利法》第63条明确表示：善意使用扩大销售的行为仍然属于侵权行为，可以证明来源合法性的，可根据实际情况进行判定。很显然，行为人过错并非此处的民事责任要件，所以，此时行为人过错也不一定是侵权行为判定的构成要素。[3]
结合以上介绍，就行为立场而言，侵权行为不但囊括了导致债权请求权的狭义侵权行为，同时也包括了导致与知识产权请求权相似的侵害行为和侵占行为的出现。可此可知，侵权行为系诸多不法行为的集合，所以其构成要件便理应是立法所明确的各类不法行为的共同构成要件。凭借如上介绍，大家可以知道行为人过错并非后两种行为的要件，换句话说：“四要素”中损害事实及行为过错并非它们的共同要件，所以违法行为及损害事实的因果关系自然也不属于他们的共同要件，如此，它们的共同要件便只有一个：行为的违法性。
3.2 认定
通常情况下，知识产权侵权行为主要可以分成如下三个部分：
直接侵权无过错归责及间接侵权的过错归责
第一，直接侵权无过错归责。直接侵权行为，就对外客观表现而言，即行为人没有违法阻止事由进行了法律赋予权利人专有权的举动，就内部关系而言，行为人没有获得权利人许可便进行了该举行。直接侵权行为的判定无需行为有主观过错的理论因素在于：侵权行为形式的独特性是由其产权客体所具有的特殊性决定的。其一，知识产权侵权行为即对法律授予权利人专有权的损害，和知识产权载体没有关系，可是对于特权的侵犯通通常直接对客体本身起作用，并和客体有密不可分的联系。所以知识产权拥有者无法像特权所有者那样凭借占有来保护自身的知识产权；其二，相比物权和其侵权行为的判定而言，知识产权与其侵权行为的判定要更复杂、困难一 些；其三，客体所具有的独特属性决定了如下两大结局：a.侵权行为的多发性；b.损害结果的严重性。
第二，间接侵权过错归责。间接侵权行为并未损害知识产权所保护的客体，然而鉴于行为人应作为却不作为，抑或行为人的举动，给直接侵权提供了诸多有利条件，导致直接侵权行为的出现。仅就间接侵权行为外观而言，无法看出其和知识产权相关课题有关联。间接侵权者系侵权举动的直接行为人及受害人以外的第三人，相对于直接侵权而言，其举动与侵权行为的联系要更小一些，系为直接侵权举动提供有利条件，抑或推动直接侵权行为出现的行为，所以，间接侵权者应当承担的侵权责任理应比直接侵权者所承担的责任更大一些，理应使用过错归责原则，而非无过错归责原则。[4]
无过错侵权者的返还不当获得责任及过错侵权者的损害赔偿责任。
如果以中国三大知识产权法为依据，那么侵权者由于侵权所取得的利益系计算权利拥有者由于侵权行为导致损害的一种方法，然而就性质及计算方法对比，相对于返还不当获利的责任而言，损害赔偿责任的程度要更重一些。其一，不当获利责任和连带责任没有任何联系；其二，在所有损害赔偿计算方法中，凭借不当得利计算出来的结果最小。中国立法就知识产权侵权损害赔偿额相关计算这一点提出了两大计算方法，并且知识产权拥有者要求过错侵权者承担损害责任时，法院理应允许知识产权拥有者就损害赔偿额的计算方法展开自主的选择。所以有在申请过错侵权者承担损害赔偿责任时，知识产权拥有者为获得更大的赔偿，通常会挑选不当获利以外的另一种计算方式，然而针对无过错侵权者，知识产权拥有者能申请的计算方法只有一种，即不当得利法，这便是说相比过错侵权者而言，无过错侵权者应承担的财产责任要更轻一些。
侵权行为认定和损害赔偿责任组成及规范。
我们通常所说的侵权行为认定，即法官依据民事诉讼程序，凭借原告及被告于庭审中的举证及对证据的判断，对原告提出的侵权行为展开拥有法律效力的判定。当明确某一侵犯知识产权的案例理应使用归责原则以后，便可就行为人的不当行为是不是具有侵权责任的组成要素以判定行为人是不是形成了侵权责任，尤其是不当行为者是不是应该接受侵权损害赔偿责任，进而结束案例的审判工作。由上可知：知识产权侵权归责系侵权责任组成的基础及前提，责任组成要素则属于归责原则的集中体现及关键内容。正如上文所提到的那样：知识产权侵权损害赔偿责任组成要素主要由如下四部分组成：其一，损害事实；其二，行为违法；其三，行为者的行为和损害事实的因果联系；其四，行为者的主观错误，行为者所做的不良举动是法律所不允许的。至于其举动是不是具备了损害后果、行为者的主观错误及举动和损害结果间的因果联系等均属于侵权责任组成的要素，和侵权责任的判定及明确具有密不可分的联系，然而其针对侵权行为的认定却并不需要。
四、损害赔偿概述
在知识产权侵权事件中，损害一般展现为一种市场期待利益，此种利益的确定和权利人的现状、市场现状及知识财产的现状等诸多因素有着紧密的联系，想对损害做出一个恰当的判断是特别困难的。中国知识产权法提出了两大损害赔偿计算方法：其一，以权利持有人所受的实际损失为基准进行赔偿额的计算；其二，以侵权者在侵权期间由于侵权行为所取得的利益为基准进行赔偿额的计算。受害者可在此两种计算方法中任选其一，前一种计算方法的法律依据为全面赔偿原则，计算侵权举动所导致的受害者的所有实际损失，它囊括行为导致的直接损失及间接损失。此处所说的直接损失不但包含了侵权举动直接导致的知识产权使用费等利益的下降，同时还囊括了知识产权持有者因人身权受到损害而导致的财产损失。间接损失即侵权行为引起的未来可得收益的下降或消失，此种未来可得利益是存在实际意义的，同时它理应被限制在某一范围内，此范围理应是知识产权侵权行为所导致的直接影响所涉及的领域，超出此范围，那么我们便不能称其为间接损失。不然损害赔偿额的计算便会具有特别大的不确定性，同时还可能造成侵权者赔偿责任过重情况的出现。后一种计算方法一般在侵权行为出现后，被侵权的产品销量未出现显著降低情况下使用。在此种情形下，就表面而言，侵权行为好像未给知识产权持有者造成损失，以计算实际损失的办法根本就无法进行赔偿额的计算。然而实际上，市场资源特别有限，侵权人做出了侵权举动，出售了侵权商品，尽管或许未给权利持有者带来现实利益的损害，然而它肯定会抢占权利持有者的潜在市场，这些市场或许是权利持有者将来扩大再生产之后理应获得的份额。所以，在此种情形下，损害赔偿理应以侵权者在侵权过程中由于侵权行为而取得的利益为标准展开损害赔偿额的计算。[5]
总而言之，知识产权侵权行为四大组成要素并非均属于必要要素，所以法官在对侵权行为展开判定时无需受侵权民事责任组成的影响，理应集中精神听取侵权举动的有无，进而引导被告及被告进行陈述、举证及质证，最后依据证据对行为者发生的行为进行是否侵权的判定。在知识产权侵权行为判定阶段，法官需要做的事件主要是判定知识产权持有者拥有的权力是不是合法有效的；同时指控行为者的举动是不是真的损害了权力持有者的利益。知识产权侵权行为认定涉及的范围特别广，所以有其判定也比较复杂，持法人员在进行知识产权侵权行为的认定时理应遵守具体问题具体分析的原则，从事件实际出发，做出一个公正的裁决，其裁决必须确保知识产权持有者权力的完整性，同时还不能对侵权者的利益造成不恰当的损害。惟有如此，持法人员对于知识产权侵权行为构成的理解才是正确的，同时其凭借知识产权侵权行为认定所做出的审判结果才恰当，如此才能够更好地推动知识产权的前进及中国社会的可持续发展。
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论文摘要：高等院校聚集了大批优秀的科技人才，拥有丰富的智力资源和知识财富，是科技创新的重要基地。但高校的知识产权管理体系并不完善，存在着管理机构不健全、制度不完善、管理失衡等诸多的问题，大大阻碍了知识产权的创造、利用和保护。本文主要针对以上问题，借鉴国外经验，参考国内部分高校的做法，提出完善我国高校知识产权管理体系的建议与对策，以期对改善我国高校知识产权管理工作有所裨益。
2005年3月28日，国务院总理温家宝在全国科学技术奖励大会上宣布，要把我国建设成为具有国际影响力的创新型国家。而建设创新型大学是建立创新型国家的必然要求。因此，知识产权的管理工作就显得尤为重要。但目前，我国高校尚未建立一个系统的知识产权管理体系，知识产权管理存在诸多问题，高校知识产权侵权屡见不鲜。这大大阻碍了高校知识产权的发展和创新型大学的建立。所以，高度关注并完善高校知识产权管理体系成为当务之急。
一、高校知识产权管理概述
(一)知识产权管理
在现代知识经济时代，知识产权不仅是一种经法律确认和保护的财产权利，更是一种能为人力所控制，并带来巨大财产性利益的经济资源。然而这种经济资源只有通过系统、有效的管理才能充分发挥其价值。知识产权管理就是一个企业或者其他经济组织乃至国家对其所拥有的知识产权资源进行有效的计划、组织、领导和控制，以实现最佳经济效益和提高国际竞争力的过程。
知识产权管理根据管理对象的不同，可以分为专利权的管理、商标权的管理、著作权的管理、商业秘密的管理。根据管理主体的不同，可以分为政府知识产权行政管理、企业知识产权管理、高等院校及科研机构知识产权管理。根据管理的工作阶段，可以分为知识产权的获取管理、知识产权的维护及应用管理、知识产权的保护管理。
知识产权管理的内容主要包括以下几个方面:1知识产权获取，即知识产权的申请与获得。2.知识产权实施，即自有知识产权的商业性利用，以发放许可证、签署有关合同的形式授权他人使用自有知识产权。3.市场监控，即通过对相关市场的分析，确认存在知识产权侵权的可能性。主要包括市场上是否存在对自有知识产权的侵犯;本单位即将或正在进行的科研项目是否失去获得知识产权的可能性，已完成的有关项目是否存在侵权因素等。4.合同管理。这里的合同主要包括两类:职务发明的发明人和其所在单位的合同，权利人与使用人、受让人之间的合同。管理工作包括合同的签署与合同的保管、技术资料的检索等。5.有关法律事务与纠纷处理，即对涉及以上三方面的法律问题的处置与解决。
(二)高校知识产权管理
根据国家教育部1999年4月8日实施的《高等学校知识产权保护管理规定》的第三条规定，高校知识产权包括:专利权、商标权;技术秘密和商业秘密;著作权及其邻接权;高等学校的校标和各种服务标记;依照国家法律、法规规定或者依法由合同约定由高等学校享有或持有的其它知识产权。
高等学校作为一个自由的科学园地，以其为主体的知识产权管理不同于企业知识产权管理和政府知识产权行政管理，有其独有的特点。
1复杂性。高校知识产权管理的复杂性主要体现在两个方面，即知识产权对象的复杂性和权利主体的复杂性。高校专业学科门类齐全、结构层次丰富，各学科之间相互交流与渗透，产生新的学术思想和科学成果。这些成果以各种形式体现出来，包括:学术论文与著作、计算机软件、工程设计、产品设计图纸及其说明等著作成果，也有以新产品、新材料、新生产工艺、流程、技术等形式的专利技术与技术秘密。这些智力成果的诞生，除了依赖于发明人的智力劳动外，还需要大笔的资金、设备的投人。而一项成果的产出，往往参与人众多，资金、设备的来源也多重，发明人之间、发明人与所在单位之间、各单位之间的关系复杂难辨。这些因素都导致了高校知识产权管理的复杂性。
2.综合性。高校知识产权管理的复杂性使得知识产权管理工作的涉及面广，涉及各种不同学科及其相互组合，这就决定了高校知识产权管理必然带有综合性的特点。因此，高校知识产权管理人员应具备多种学科的知识背景，除了掌握法学基础知识外还应当能够理解文、理、工、医、经、管等等学科的基本原理和前沿、动态，是多学科全面发展的复合型人才，这也是综合性的一方面表现。
3.非营利性。企业知识产权管理的目的在于获得最大利益，是以营利为根本目标的。高校知识产权管理则不同，其目标在于建立起与知识产权制度相适应的，适合高校特点的管理体系，通过规划指导、组织落实和管理模式达到防止知识产权流失，避免知识产权纠纷，提高科研起点，提高自主知识产权的数量和质量，提高自主创新能力，促进成果转化和知识利用，促进学校发展和社会发展，是不具有营利性质的。
二、中国高校知识产权管理现状与不足
调查已发生的高校知识产权纠纷可知，专利权和高校的校标和各种服务标记(以下简称为“高校标记，’)最易引发各种争议和冲突。因此，对这两部分的管理就显得格外重要，下文也主要针对这两部分展开论述。
高校标记主要包括:高校的校名、校训、校徽、专用的图形或标志，以及一些与高校特定历史文化背景相关的非正式名称，如高校标志性景点、建筑名称、图案等。其中，校名又包括校名的全称、简称，中文、汉语拼音以及外文形式。近年来，侵犯高校标记的案件层出不穷，严重侵犯了高校的名誉和经济利益，造成了恶劣的影响。全国大部分高校也逐渐意识到标记保护的重要性和紧迫性，于是纷纷选择以申请注册商标的方式来保护自有的知识产权。目前我国高校申请注册商标时，选择类别有所不同，主要分为以下三种情况:1.大部分高校只在有关教育培训和科研服务的41,42类进行注册。2.有的高校除了41,42类外，还会根据学校需要、办学特点、专业倾向，在和学校教学活动密切相关、学校的优势项目等方面有关的类别上进行注册，如清华大学在9,11,16,35,37,41,42,44等类别注册。3.有的高校则选择了45类的全类注册，如浙江大学、北京大学、同济大学、复旦大学和郑州大学。呈现出明显的高校标记商标注册登记不均的现象。
同时，我国自1985年实施《专利法》以来，各高校也相应地开展了知识产权管理工作。近年来，高校专利申请量和专利授权量呈明显上升趋势。1999年以前，我国高校专利申请量一直在2000件以下小幅度徘徊。2000年始，专利申请量呈明显递增趋势，2005年达19921件，是1986年的18.83倍。(2J(P133)专利申请量的日益提高，不仅是我国高校对知识产权保护工作的重视和知识产权意识提高的结果，同时也是一些政策和制度的引导、激励和强化所致。
首先，部分高校制定了知识产权激励机制，鼓励发明人申请专利的积极性。以南京航空航天大学为例，其设立专利资助与奖励基金，用于资助职务发明创造的专利、奖励授权专利等。由学校委托的、以学校为第一申请人的国内发明专利，每项补贴费2001)元，国内实用新型专利每项补贴费500元，授权国内发明专利每项奖励4000元;由学校委托的、以学校为第一申请人的国外发明专利每项补贴1500元，授权国外发明专利每项奖励5000元。并规定在学校将职务发明创造、职务技术成果或其他知识产权转让给他人、许可他人使用、技术人股或产业化的，从收人纳税后提取不高于60%的比例，作为项目完成人的报酬。其次，目前很多学校都将教师、科技人员的专利申请数量作为其职称、晋级、奖励的重要指标，而各个高校之间也将专利申请数量作为教育质量、创新和科研成果重要的评价依据。学校在审批、调拨科研经费时一般需要教师或科研人员出示其相关项目的专利申请文件。
从上述可知，我国高校知识产权管理已取得一定的进展。但由于诸多条件的限制，仍存在许多问题和不足，还需进一步的改善。
(一)知识产权管理机构不健全
目前我国高校对知识产权管理机构的设置主要采取两种模式，即挂靠式和独立式。在挂靠式管理模式下，知识产权管理机构一般挂靠在科研成果主管机构内，没有专门的知识产权办公室或专业管理人员。高校只对管理机构的职能进行简单的分工，知识产权属于多个机构管理，其职能的形式是分散的。而在独立模式下，高校设立独立的知识产权管理机构，由专业管理人员从事管理工作，并配备必要的设备和一定的经费。目前，就全国范围来看，只有36.4%的高校设置了知识产权办公室或者在学校科研处下设专利科。45.5%的高校明确学校科研处为知识产权管理机构。而18.8%的高校既无专门的专利管理机构，也无专人管理专利工作。[6}可见，我国高校知识产权管理机构的设置普遍采取的是挂靠式。由于高校知识产权管理具有复杂性和综合性，而科技主管机构的工作人员在兼顾科技成果的鉴定、奖励事宜下很难有足够的精力投人知识产权的管理工作。同时，知识产权管理工作涉及诸多法律问题，而科技主管机构的工作人员一般不具备这方面的专业知识，很难有效的进行知识产权的管理工作。
(二)知识产权管理制度不完善
目前，我国关于高校知识产权管理的全国性文件，仅有教育部1999年《高等学校知识产权保护管理规定》,2002年科技部、教育部《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》以及2004教育部、国家知识产权局((关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》三部。而全国10%的高校尚未制定知识产权管理制度。已有的知识产权管理制度设计不周全、不严密，更多的只是在重复一些法律条款，在智力成果的归属问题、专利的申请与维持、利益的分配等问题上还不完善，缺乏可行性，不能切实有效地保护高校知识产权。
(三)知识产权各环节管理失衡
1.知识产权获得管理阶段
首先，在智力成果研究之初，缺乏调研，忽视专利文献检索，造成重复劳动。专利文献是科研重要的参考资源。全世界每年出版的100多万份专利文献中，记载了全世界95%的新发明、新技术，而且专利文献提供的技术信息，要比其他媒体的报道早5-10年。在研究工作的各环节，充分地利用专利文献有利于了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间、降低研究成本，减小风险。但我国大多数高校在研究课题立项时，忽视专利文献检索，造成重复立项、低水平研究，新技术开发成效低。
其次，在智力成果完成时，缺乏严格的制度调节，发明人优先导致智力成果丧失新颖性而无法申请专利。目前我国许多高校在制定教师、科技人员和管理人员的业绩考核、奖励和职务聘任等业绩标准时，较少考虑到专利问题。发明人投人巨大的智力劳动，申请专利所获得的收益却不如在不同级别期刊上获得的奖励。投人和产出远远不能匹配，导致发明人申请专利的积极性不高。并且，申请专利需花费一笔不小的申请费，而高校的知识产权管理中缺乏相应的激励机制，仅有45.5%的高校设立了职务发明专利申请费资助，额度为1000~4000元，这又进一步加剧了失衡结果的发生。
最后，在申请专利时，利用我国专利审查制度的缺陷，进行重复申请。或将同一成果拆分申请，或将同一成果更换名称多次申请，或将同一成果用同一名称同时申请专.利和实用新型，更有甚者进行恶意申请、恶意抢注。这不仅造成高校资源的浪费，更致使我国专利审批和管理系统迟缓。
2.知识产权维护及应用管理阶段
首先，无效专利多。我国《专利法》第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。而近年来大部分高校专利权因提前终止而失效，其原因主要是由于资金的缺乏。据国家知识产权局《科研单位与高等院校知识产权情况调查报告》显示，选择因缴纳不起年费而放弃专利权的有33%,认为专利市场前景不好的占37%。高校专利的维持费一般是由该项目的科研经费来维持，而该项目一旦完成，专利的维持就难以继续。对一些有前景但利益的体现需要一段时间的项目而言，如果因为缺乏维护资金而失效，导致其成为公有技术，就会造成高校财产的流失。
其次，专利实施率低。知识产权何以成为具有财产利益的经济资源，主要体现于知识产权的实施上。而目前我国高校专利转化率低，呈现出“成果多、转化少、推广难”的现象。一方面是由于高校课题项目侧重理论研究，专利的核心技术比较粗糙，缺乏成熟性和稳定性，经不起复杂的现场条件检验:另一方面是由于高校侧重于对知识产权的考核与评价，忽视知识产权的现实转化，高校的大多数专利只是阶段性成果，缺少二次开发。的成熟性，造成专利转化风险增大;还有一方面是专利转化机制的缺乏，使得高校和市场需求相脱节。
3.知识产权的保护管理阶段
这一阶段的管理失衡主要是指高校知识产权的严重流失。《高等学校知识产权保护的现状及对策研究》的调查数据表明，近30%的高校反映有科技成果流失现象，其中外单位窃取流失占40%，化公为私占10%左右，随人员调配占20%。目前，高校中技术开发、合作研究、技术转让、技术投资等科技合作活动越来越频繁，在这一过程中高校知识产权流失现象也越来越严重，主要表现为:技术转让时作价过低;高校投资人股创办合资企业或对学校的企业进行股份制改造时，知识产权往往不计价或评估价值偏低;在和企业合作开发研究中，企业方因提供资金、设备等条件而获得知识产权造成学校知识产权流失。
造成以上这些现象的原因主要有三方面:其一，知识产权意识淡薄。作为权利人的高校缺乏自我保护意识;发明人缺乏知识产权法律意识，认为自己研发、完成的技术成果应当归自己所有，可以随意支配。其二，缺乏对侵占高校知识产权行为的可实施的约束机制。其三，激励机制不健全。我国高校长期存在“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象，发明人投人了巨大的智力劳动，而只获得远小于投人的产出，导致发明人申请专利的积极性不高。而我国大部分高校规定的奖励数额甚至低于法定的最低线，远不能适应市场经济发展的需要，无法真正发挥奖励的效果。大部分高校规定在专利实施后给予发明人或设计人的利益分配较低，没有实现学校与发明人间利益的平衡。
三、中国高校知识产权管理体系的完善
高校应充分重视上述问题，努力探求解决之道，不断完善高校知识产权管理体系。
(一)加强知识产权普及教育
从高校知识产权管理现状可知，知识产权保护意识的缺位是造成诸多问题的根本原因。因此，加强知识产权普及教育，强化知识产权保护意识就成为首要任务。首先，可以通过校内网络、广播、校报、校刊或在校内张贴宣传画册等方式，使广大师生员工对知识产权的相关概念有一个基础性认识。其次，将知识产权纳人《思想道德修养与法律基础》课程的授课范围中，普及知识产权法律的基础知识。再次，可开设知识产权法律的公开课或培训班，系统地传授知识产权方面的知识。最后，还可通过举办讲座、开展知识产权知识竞赛、举办知识产权宣传周等校园活动，扩大知识产权在广大师生员工中的影响，强化知识产权意识。将知识产权纳人学校的普法教育计划，通过多种形式和渠道在全部师生员工中普及知识产权法律知识，逐步提高他们的法律意识，为学校知识产权工作的开展打下坚实的基础。
(二)健全知识产权管理机构和管理制度
鉴于挂靠式知识产权管理机构的不足，高校应设立独立的知识产权管理机构，形成人员、场所、经费三落实和管理人员专业化的知识产权管理体系。借鉴国外大学的相关经验并结合我国实际情况，可建立两层结构的知识产权管理机构。上设“知识产权领导小组”，作为学校知识产权重大事件决策机构，统筹管理全校知识产权管理工作，由校各职能部门领导组成，主管学术研究的副校长任责任人。下设“知识产权办公室”，作为领导小组的执行机构，并具体负责知识产权的日常维护工作。学校可根据自身的实际情况聘请2名以上的专业人员或利用校外的知识产权机构完成此项工作。
高校也应在遵守国家相关法律法规的基础上，根据国家知识产权战略的要求和本校的实际情况制定科学性、系统性、可执行性强的规章制度，完善知识产权管理的各项规章制度，包括组织机构、技术秘密审查、专利申请及保护、产权归属、档案管理、人员流动、奖励、人员培训等。如浙江大学制定有《浙江大学科技成果知识产权保护若干规定》、《浙江大学专利管理实施细则(征求意见稿)》、《浙江大学专利基金管理办法(征求意见稿)》，建立了一套较为完善的知识产权管理制度。
(三)落实高校知识产权管理的具体措施
1.重视信息检索工作。首先，高校应严格课题项目申请审批工作，强制施加项目申请人信息检索的义务。要求项目申请人在提交的申请报告和阶段报告中附加信息检索报告书。这虽然在一定程度上加重了申请人的工作负担，但有益于及时了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间，也有益于及时终止那些失去获得知识产权可能的项目，节约研究成本，降低风险。其次，高校可开设信息检索与利用相关课程，指导科研人员高效地进行信息检索工作。
2.设立知识产权专项基金。高校应设立知识产权专项基金，用于支付商标注册申请费和维持费、职务发明的专利申请、维持等相关费用，以改善高校标记商标注册登记不均的现象和无效专利多的问题。但对于职务发明的发明人而言，这种资金支持不是无条件的，而是要与专利的实施许可结合起来。高校可规定，在专利得到实施后，从专利实施的收益中抽取一定的比例金额作为学校的管理费用。如，中南大学规定，专利使用费的10%进人学校的专利基金，20%作为报酬直接发给发明人或者设计人，70%拨入相关科研课题的账户。专项基金的来源除了上述的专利实施收益外，还包括高校一定数额的经费拨款、政府有关部门的资助、社会公众的捐款、商标授权使用费等。
3.建立有效的激励机制。首先，改善我国高校长期存在的“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象。在科研人员评定职称、业绩考核时，较多考虑专利问题，并视专利的申请、授权和转化实施阶段的不同给予不同的考量。其次，根据国家相关法律法规，制定相应奖励政策，有助于扼制高校知识产权流失现象，促进知识产权的转化实施。对于职务发明申请专利的，给予发明人一定数额的奖励。对于专利转化实施的，从转化实施所得的净收人中，提取一定的比例对发明人及对转化作出重要贡献的人员给予奖励。对于以专利投资人股或以专利为基础成立公司的，可将报酬或奖励折算为公司的股份份额或出资比例，发明人及有关人员依据其所持有的股份或出资份额获取收益。应注意的是，高校在制定奖励数额与奖励比例时，应充分考虑课题难易程度、所取得的成果、市场前景等诸多方面的因素，加大奖励的力度，使奖励金额能适应市场经济发展的需要，否则无法真正发挥激励的效果。
4.完善专利转化机制。首先，构建专利转化服务体系。设立一些为专利转化实施所需环节服务的中间机构和组织，如知识产权评估机构、技术交易保险机构、融资服务机构等，客观、公平、科学地评估高校知识产权，减小转化风险。其次，搭建专利转化平台，充分提供中介咨询服务，定期举办知识产权交流会、技术博览会等，使得高校和市场需求相互连接，为转化提供机遇。再次，政府制定产业政策，鼓励和引导知识产权转化工作。如实施税收优惠政策，企业转化实施高校知识产权的，享受一定的税收减免;对知识产权转化周期长、风险大的项目，政府向高校提供一定的经费资助，或是提供向金融机构融资的渠道或服务。
高校应高度重视知识产权管理工作，致力于建立一个科学、完善的高校知识产权管理体系，保护各方的合法权益，促进知识产权的发展，使高校发挥创新园地的作用，为建立创新型大学奠定基础。
注释:
[文档编号][BPS-15979-ITEMTYPE-10012-15979]
2005年3月28日，国务院总理温家宝在全国科学技术奖励大会上宣布，要把我国建设成为具有国际影响力的创新型国家。而建设创新型大学是建立创新型国家的必然要求。因此，知识产权的管理工作就显得尤为重要。但目前，我国高校尚未建立一个系统的知识产权管理体系，知识产权管理存在诸多问题，高校知识产权侵权屡见不鲜。这大大阻碍了高校知识产权的发展和创新型大学的建立。所以，高度关注并完善高校知识产权管理体系成为当务之急。
一、高校知识产权管理概述
(一)知识产权管理
在现代知识经济时代，知识产权不仅是一种经法律确认和保护的财产权利，更是一种能为人力所控制，并带来巨大财产性利益的经济资源。然而这种经济资源只有通过系统、有效的管理才能充分发挥其价值。知识产权管理就是一个企业或者其他经济组织乃至国家对其所拥有的知识产权资源进行有效的计划、组织、领导和控制，以实现最佳经济效益和提高国际竞争力的过程。
知识产权管理根据管理对象的不同，可以分为专利权的管理、商标权的管理、著作权的管理、商业秘密的管理。根据管理主体的不同，可以分为政府知识产权行政管理、企业知识产权管理、高等院校及科研机构知识产权管理。根据管理的工作阶段，可以分为知识产权的获取管理、知识产权的维护及应用管理、知识产权的保护管理。
知识产权管理的内容主要包括以下几个方面:1知识产权获取，即知识产权的申请与获得。2.知识产权实施，即自有知识产权的商业性利用，以发放许可证、签署有关合同的形式授权他人使用自有知识产权。3.市场监控，即通过对相关市场的分析，确认存在知识产权侵权的可能性。主要包括市场上是否存在对自有知识产权的侵犯;本单位即将或正在进行的科研项目是否失去获得知识产权的可能性，已完成的有关项目是否存在侵权因素等。4.合同管理。这里的合同主要包括两类:职务发明的发明人和其所在单位的合同，权利人与使用人、受让人之间的合同。管理工作包括合同的签署与合同的保管、技术资料的检索等。5.有关法律事务与纠纷处理，即对涉及以上三方面的法律问题的处置与解决。
(二)高校知识产权管理
根据国家教育部1999年4月8日实施的《高等学校知识产权保护管理规定》的第三条规定，高校知识产权包括:专利权、商标权;技术秘密和商业秘密;著作权及其邻接权;高等学校的校标和各种服务标记;依照国家法律、法规规定或者依法由合同约定由高等学校享有或持有的其它知识产权。
高等学校作为一个自由的科学园地，以其为主体的知识产权管理不同于企业知识产权管理和政府知识产权行政管理，有其独有的特点。
1复杂性。高校知识产权管理的复杂性主要体现在两个方面，即知识产权对象的复杂性和权利主体的复杂性。高校专业学科门类齐全、结构层次丰富，各学科之间相互交流与渗透，产生新的学术思想和科学成果。这些成果以各种形式体现出来，包括:学术论文与著作、计算机软件、工程设计、产品设计图纸及其说明等著作成果，也有以新产品、新材料、新生产工艺、流程、技术等形式的专利技术与技术秘密。这些智力成果的诞生，除了依赖于发明人的智力劳动外，还需要大笔的资金、设备的投人。而一项成果的产出，往往参与人众多，资金、设备的来源也多重，发明人之间、发明人与所在单位之间、各单位之间的关系复杂难辨。这些因素都导致了高校知识产权管理的复杂性。
2.综合性。高校知识产权管理的复杂性使得知识产权管理工作的涉及面广，涉及各种不同学科及其相互组合，这就决定了高校知识产权管理必然带有综合性的特点。因此，高校知识产权管理人员应具备多种学科的知识背景，除了掌握法学基础知识外还应当能够理解文、理、工、医、经、管等等学科的基本原理和前沿、动态，是多学科全面发展的复合型人才，这也是综合性的一方面表现。
3.非营利性。企业知识产权管理的目的在于获得最大利益，是以营利为根本目标的。高校知识产权管理则不同，其目标在于建立起与知识产权制度相适应的，适合高校特点的管理体系，通过规划指导、组织落实和管理模式达到防止知识产权流失，避免知识产权纠纷，提高科研起点，提高自主知识产权的数量和质量，提高自主创新能力，促进成果转化和知识利用，促进学校发展和社会发展，是不具有营利性质的。
二、中国高校知识产权管理现状与不足
调查已发生的高校知识产权纠纷可知，专利权和高校的校标和各种服务标记(以下简称为“高校标记，’)最易引发各种争议和冲突。因此，对这两部分的管理就显得格外重要，下文也主要针对这两部分展开论述。
高校标记主要包括:高校的校名、校训、校徽、专用的图形或标志，以及一些与高校特定历史文化背景相关的非正式名称，如高校标志性景点、建筑名称、图案等。其中，校名又包括校名的全称、简称，中文、汉语拼音以及外文形式。近年来，侵犯高校标记的案件层出不穷，严重侵犯了高校的名誉和经济利益，造成了恶劣的影响。全国大部分高校也逐渐意识到标记保护的重要性和紧迫性，于是纷纷选择以申请注册商标的方式来保护自有的知识产权。目前我国高校申请注册商标时，选择类别有所不同，主要分为以下三种情况:1.大部分高校只在有关教育培训和科研服务的41,42类进行注册。2.有的高校除了41,42类外，还会根据学校需要、办学特点、专业倾向，在和学校教学活动密切相关、学校的优势项目等方面有关的类别上进行注册，如清华大学在9,11,16,35,37,41,42,44等类别注册。3.有的高校则选择了45类的全类注册，如浙江大学、北京大学、同济大学、复旦大学和郑州大学。呈现出明显的高校标记商标注册登记不均的现象。
同时，我国自1985年实施《专利法》以来，各高校也相应地开展了知识产权管理工作。近年来，高校专利申请量和专利授权量呈明显上升趋势。1999年以前，我国高校专利申请量一直在2000件以下小幅度徘徊。2000年始，专利申请量呈明显递增趋势，2005年达19921件，是1986年的18.83倍。(2J(P133)专利申请量的日益提高，不仅是我国高校对知识产权保护工作的重视和知识产权意识提高的结果，同时也是一些政策和制度的引导、激励和强化所致。
首先，部分高校制定了知识产权激励机制，鼓励发明人申请专利的积极性。以南京航空航天大学为例，其设立专利资助与奖励基金，用于资助职务发明创造的专利、奖励授权专利等。由学校委托的、以学校为第一申请人的国内发明专利，每项补贴费2001)元，国内实用新型专利每项补贴费500元，授权国内发明专利每项奖励4000元;由学校委托的、以学校为第一申请人的国外发明专利每项补贴1500元，授权国外发明专利每项奖励5000元。并规定在学校将职务发明创造、职务技术成果或其他知识产权转让给他人、许可他人使用、技术人股或产业化的，从收人纳税后提取不高于60%的比例，作为项目完成人的报酬。其次，目前很多学校都将教师、科技人员的专利申请数量作为其职称、晋级、奖励的重要指标，而各个高校之间也将专利申请数量作为教育质量、创新和科研成果重要的评价依据。学校在审批、调拨科研经费时一般需要教师或科研人员出示其相关项目的专利申请文件。
从上述可知，我国高校知识产权管理已取得一定的进展。但由于诸多条件的限制，仍存在许多问题和不足，还需进一步的改善。
(一)知识产权管理机构不健全
目前我国高校对知识产权管理机构的设置主要采取两种模式，即挂靠式和独立式。在挂靠式管理模式下，知识产权管理机构一般挂靠在科研成果主管机构内，没有专门的知识产权办公室或专业管理人员。高校只对管理机构的职能进行简单的分工，知识产权属于多个机构管理，其职能的形式是分散的。而在独立模式下，高校设立独立的知识产权管理机构，由专业管理人员从事管理工作，并配备必要的设备和一定的经费。目前，就全国范围来看，只有36.4%的高校设置了知识产权办公室或者在学校科研处下设专利科。45.5%的高校明确学校科研处为知识产权管理机构。而18.8%的高校既无专门的专利管理机构，也无专人管理专利工作。[6}可见，我国高校知识产权管理机构的设置普遍采取的是挂靠式。由于高校知识产权管理具有复杂性和综合性，而科技主管机构的工作人员在兼顾科技成果的鉴定、奖励事宜下很难有足够的精力投人知识产权的管理工作。同时，知识产权管理工作涉及诸多法律问题，而科技主管机构的工作人员一般不具备这方面的专业知识，很难有效的进行知识产权的管理工作。
(二)知识产权管理制度不完善
目前，我国关于高校知识产权管理的全国性文件，仅有教育部1999年《高等学校知识产权保护管理规定》,2002年科技部、教育部《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》以及2004教育部、国家知识产权局((关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》三部。而全国10%的高校尚未制定知识产权管理制度。已有的知识产权管理制度设计不周全、不严密，更多的只是在重复一些法律条款，在智力成果的归属问题、专利的申请与维持、利益的分配等问题上还不完善，缺乏可行性，不能切实有效地保护高校知识产权。
(三)知识产权各环节管理失衡
1.知识产权获得管理阶段
首先，在智力成果研究之初，缺乏调研，忽视专利文献检索，造成重复劳动。专利文献是科研重要的参考资源。全世界每年出版的100多万份专利文献中，记载了全世界95%的新发明、新技术，而且专利文献提供的技术信息，要比其他媒体的报道早5-10年。在研究工作的各环节，充分地利用专利文献有利于了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间、降低研究成本，减小风险。但我国大多数高校在研究课题立项时，忽视专利文献检索，造成重复立项、低水平研究，新技术开发成效低。
其次，在智力成果完成时，缺乏严格的制度调节，发明人优先导致智力成果丧失新颖性而无法申请专利。目前我国许多高校在制定教师、科技人员和管理人员的业绩考核、奖励和职务聘任等业绩标准时，较少考虑到专利问题。发明人投人巨大的智力劳动，申请专利所获得的收益却不如在不同级别期刊上获得的奖励。投人和产出远远不能匹配，导致发明人申请专利的积极性不高。并且，申请专利需花费一笔不小的申请费，而高校的知识产权管理中缺乏相应的激励机制，仅有45.5%的高校设立了职务发明专利申请费资助，额度为1000~4000元，这又进一步加剧了失衡结果的发生。
最后，在申请专利时，利用我国专利审查制度的缺陷，进行重复申请。或将同一成果拆分申请，或将同一成果更换名称多次申请，或将同一成果用同一名称同时申请专.利和实用新型，更有甚者进行恶意申请、恶意抢注。这不仅造成高校资源的浪费，更致使我国专利审批和管理系统迟缓。
2.知识产权维护及应用管理阶段
首先，无效专利多。我国《专利法》第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。而近年来大部分高校专利权因提前终止而失效，其原因主要是由于资金的缺乏。据国家知识产权局《科研单位与高等院校知识产权情况调查报告》显示，选择因缴纳不起年费而放弃专利权的有33%,认为专利市场前景不好的占37%。高校专利的维持费一般是由该项目的科研经费来维持，而该项目一旦完成，专利的维持就难以继续。对一些有前景但利益的体现需要一段时间的项目而言，如果因为缺乏维护资金而失效，导致其成为公有技术，就会造成高校财产的流失。
其次，专利实施率低。知识产权何以成为具有财产利益的经济资源，主要体现于知识产权的实施上。而目前我国高校专利转化率低，呈现出“成果多、转化少、推广难”的现象。一方面是由于高校课题项目侧重理论研究，专利的核心技术比较粗糙，缺乏成熟性和稳定性，经不起复杂的现场条件检验:另一方面是由于高校侧重于对知识产权的考核与评价，忽视知识产权的现实转化，高校的大多数专利只是阶段性成果，缺少二次开发。的成熟性，造成专利转化风险增大;还有一方面是专利转化机制的缺乏，使得高校和市场需求相脱节。
3.知识产权的保护管理阶段
这一阶段的管理失衡主要是指高校知识产权的严重流失。《高等学校知识产权保护的现状及对策研究》的调查数据表明，近30%的高校反映有科技成果流失现象，其中外单位窃取流失占40%，化公为私占10%左右，随人员调配占20%。目前，高校中技术开发、合作研究、技术转让、技术投资等科技合作活动越来越频繁，在这一过程中高校知识产权流失现象也越来越严重，主要表现为:技术转让时作价过低;高校投资人股创办合资企业或对学校的企业进行股份制改造时，知识产权往往不计价或评估价值偏低;在和企业合作开发研究中，企业方因提供资金、设备等条件而获得知识产权造成学校知识产权流失。
造成以上这些现象的原因主要有三方面:其一，知识产权意识淡薄。作为权利人的高校缺乏自我保护意识;发明人缺乏知识产权法律意识，认为自己研发、完成的技术成果应当归自己所有，可以随意支配。其二，缺乏对侵占高校知识产权行为的可实施的约束机制。其三，激励机制不健全。我国高校长期存在“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象，发明人投人了巨大的智力劳动，而只获得远小于投人的产出，导致发明人申请专利的积极性不高。而我国大部分高校规定的奖励数额甚至低于法定的最低线，远不能适应市场经济发展的需要，无法真正发挥奖励的效果。大部分高校规定在专利实施后给予发明人或设计人的利益分配较低，没有实现学校与发明人间利益的平衡。
三、中国高校知识产权管理体系的完善
高校应充分重视上述问题，努力探求解决之道，不断完善高校知识产权管理体系。
(一)加强知识产权普及教育
从高校知识产权管理现状可知，知识产权保护意识的缺位是造成诸多问题的根本原因。因此，加强知识产权普及教育，强化知识产权保护意识就成为首要任务。首先，可以通过校内网络、广播、校报、校刊或在校内张贴宣传画册等方式，使广大师生员工对知识产权的相关概念有一个基础性认识。其次，将知识产权纳人《思想道德修养与法律基础》课程的授课范围中，普及知识产权法律的基础知识。再次，可开设知识产权法律的公开课或培训班，系统地传授知识产权方面的知识。最后，还可通过举办讲座、开展知识产权知识竞赛、举办知识产权宣传周等校园活动，扩大知识产权在广大师生员工中的影响，强化知识产权意识。将知识产权纳人学校的普法教育计划，通过多种形式和渠道在全部师生员工中普及知识产权法律知识，逐步提高他们的法律意识，为学校知识产权工作的开展打下坚实的基础。
(二)健全知识产权管理机构和管理制度
鉴于挂靠式知识产权管理机构的不足，高校应设立独立的知识产权管理机构，形成人员、场所、经费三落实和管理人员专业化的知识产权管理体系。借鉴国外大学的相关经验并结合我国实际情况，可建立两层结构的知识产权管理机构。上设“知识产权领导小组”，作为学校知识产权重大事件决策机构，统筹管理全校知识产权管理工作，由校各职能部门领导组成，主管学术研究的副校长任责任人。下设“知识产权办公室”，作为领导小组的执行机构，并具体负责知识产权的日常维护工作。学校可根据自身的实际情况聘请2名以上的专业人员或利用校外的知识产权机构完成此项工作。
高校也应在遵守国家相关法律法规的基础上，根据国家知识产权战略的要求和本校的实际情况制定科学性、系统性、可执行性强的规章制度，完善知识产权管理的各项规章制度，包括组织机构、技术秘密审查、专利申请及保护、产权归属、档案管理、人员流动、奖励、人员培训等。如浙江大学制定有《浙江大学科技成果知识产权保护若干规定》、《浙江大学专利管理实施细则(征求意见稿)》、《浙江大学专利基金管理办法(征求意见稿)》，建立了一套较为完善的知识产权管理制度。
(三)落实高校知识产权管理的具体措施
1.重视信息检索工作。首先，高校应严格课题项目申请审批工作，强制施加项目申请人信息检索的义务。要求项目申请人在提交的申请报告和阶段报告中附加信息检索报告书。这虽然在一定程度上加重了申请人的工作负担，但有益于及时了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间，也有益于及时终止那些失去获得知识产权可能的项目，节约研究成本，降低风险。其次，高校可开设信息检索与利用相关课程，指导科研人员高效地进行信息检索工作。
2.设立知识产权专项基金。高校应设立知识产权专项基金，用于支付商标注册申请费和维持费、职务发明的专利申请、维持等相关费用，以改善高校标记商标注册登记不均的现象和无效专利多的问题。但对于职务发明的发明人而言，这种资金支持不是无条件的，而是要与专利的实施许可结合起来。高校可规定，在专利得到实施后，从专利实施的收益中抽取一定的比例金额作为学校的管理费用。如，中南大学规定，专利使用费的10%进人学校的专利基金，20%作为报酬直接发给发明人或者设计人，70%拨入相关科研课题的账户。专项基金的来源除了上述的专利实施收益外，还包括高校一定数额的经费拨款、政府有关部门的资助、社会公众的捐款、商标授权使用费等。
3.建立有效的激励机制。首先，改善我国高校长期存在的“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象。在科研人员评定职称、业绩考核时，较多考虑专利问题，并视专利的申请、授权和转化实施阶段的不同给予不同的考量。其次，根据国家相关法律法规，制定相应奖励政策，有助于扼制高校知识产权流失现象，促进知识产权的转化实施。对于职务发明申请专利的，给予发明人一定数额的奖励。对于专利转化实施的，从转化实施所得的净收人中，提取一定的比例对发明人及对转化作出重要贡献的人员给予奖励。对于以专利投资人股或以专利为基础成立公司的，可将报酬或奖励折算为公司的股份份额或出资比例，发明人及有关人员依据其所持有的股份或出资份额获取收益。应注意的是，高校在制定奖励数额与奖励比例时，应充分考虑课题难易程度、所取得的成果、市场前景等诸多方面的因素，加大奖励的力度，使奖励金额能适应市场经济发展的需要，否则无法真正发挥激励的效果。
4.完善专利转化机制。首先，构建专利转化服务体系。设立一些为专利转化实施所需环节服务的中间机构和组织，如知识产权评估机构、技术交易保险机构、融资服务机构等，客观、公平、科学地评估高校知识产权，减小转化风险。其次，搭建专利转化平台，充分提供中介咨询服务，定期举办知识产权交流会、技术博览会等，使得高校和市场需求相互连接，为转化提供机遇。再次，政府制定产业政策，鼓励和引导知识产权转化工作。如实施税收优惠政策，企业转化实施高校知识产权的，享受一定的税收减免;对知识产权转化周期长、风险大的项目，政府向高校提供一定的经费资助，或是提供向金融机构融资的渠道或服务。
高校应高度重视知识产权管理工作，致力于建立一个科学、完善的高校知识产权管理体系，保护各方的合法权益，促进知识产权的发展，使高校发挥创新园地的作用，为建立创新型大学奠定基础。
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